Voici notre sélection d’arrêts de la semaine. Au menu : autorité parentale, libéralités et successions. Lire la suite…
Les vacances judiciaires aidant, l’activité des juridictions est plutôt calme. Excepté la décision du Conseil constitutionnel de ce jour relative à la loi confortant le respect des principes de la République qui sera donc bientôt publiée (Cons. const., 13 août 2021, n° 2021-823 DC), nous n’avons relevé qu’une seule décision cette semaine : Lire la suite…
La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a fait entrer la résidence alternée (RA) dans le code civil.
Pourquoi avoir voulu mener une enquête, pour le numéro de juillet/août 2021 de l’AJ famille, auprès des magistrats sur le thème de la résidence alternée ?
Car, après 20 ans d’application de la loi, nous nous posons de nombreuses questions. Quel est le bilan de cette loi 20 ans après ? Pourquoi seulement 12 % des enfants de parents séparés sont-ils en résidence alternée alors que ce chiffre atteint 40 % chez certains pays voisins de la France ? Quels sont, du point de vue de l’enfant, les atouts et limites d’un tel système ? Comment les juges apprécient-ils l’intérêt de l’enfant en cas de séparation des parents ? Le jeune âge de l’enfant est-il un obstacle à un temps parental équilibré ? Quid en cas de mésentente, voire de conflit entre les parents ? Comment la justice tranche-t-elle les litiges lorsqu’un parent demande la résidence alternée et que l’autre la refuse ? Doit-on verser une pension dans le cadre d’une résidence alternée ? Le rythme d’alternance est-il toujours hebdomadaire ou existe-t-il des rythmes plus courts (2 -2 / 5-5) ou plus longs (2 sem / 2 sem) ?
C’est pour répondre à l’ensemble de ces interrogations que nous avons mené une étude approfondie sur plusieurs mois, après avoir interrogé de nombreux juges aux affaires familiales. Nous avons également consulté deux magistrates belges afin de recueillir leurs observations sur la modification du code civil belge en 2006 tendant à donner la priorité à la résidence alternée.
Quels sont les points-clés de l’étude, sans doute la plus complète depuis 10 ans sur le sujet ?
Si l’intérêt de l’enfant est au cœur de la motivation des juges, conformément à l’article 373-2-6 alinéa 1er, du code civil, on relève de fortes disparités dans les approches des juges en matière de résidence alternée, tant ce qui concerne le contrôle de proportionnalité que les critères à l’aune desquels l’intérêt de l’enfant est apprécié.
S’agissant du contrôle opéré par les juges, ces derniers doivent in concreto concilier des intérêts contradictoires en présence : d’une part, préserver la stabilité des repères de l’enfant et lui éviter la fatigue inhérente à la double domiciliation, d’autre part, lui offrir un cadre lui permettant d’être élevé par ses deux parents et de bénéficier ainsi d’apports d’éducatifs complémentaires.
La balance est-elle parfaitement à l’équilibre dans l’esprit du juge avant « d’entrer » dans un dossier familial ?
On peut distinguer trois cas de figure :
- la balance penche au départ en faveur de la RA ; cette dernière est présumée in abstracto bénéfique à l’enfant et donner, en principe, le cadre le meilleur à la mise en œuvre de l’article 373-2, alinéa 2, du code civil qui prévoit que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ;
- la balance est équilibrée au départ ; la RA est considérée, avant tout examen au fond, comme une option parmi d’autres. Le juge considère donc que tous les arguments en faveur ou en défaveur de la RA ont le « même poids » dans la balance ;
- la balance penche au départ en défaveur de la RA. Dans cette dernière hypothèse, le juge a un a priori défavorable à la RA. La balance est donc déséquilibrée ab initio en défaveur de la résidence alternée et il appartient alors au demandeur à la RA de déployer plus d’arguments que son opposant pour faire pencher la balance de son côté.
Lequel de ces trois cas vous semble-t-il conforme à l’esprit de la loi ?
Seul le premier cas de figure paraît pleinement conforme à l’esprit de la loi de 2002 ainsi qu’à l’article 9, 3, de la CIDE, ratifiée par la France. L’analyse de nombreux jugements ainsi que l’enquête réalisée auprès des magistrats montrent que le justiciable est pourtant régulièrement placé dans les deux autres cas de figure, ce qui peut nourrir chez certains un sentiment d’incompréhension, voire la crainte d’un aléa judiciaire.
Cet aléa existe aussi s’agissant des critères à l’aune desquels l’intérêt de l’enfant est apprécié.
En effet, l’intérêt de l’enfant, entendu comme « ce que réclame le bien de l’enfant », se dérobe dans des contours flous qu’il appartient à chaque juridiction de tracer souverainement. Les motifs de refus de la résidence alternée paraissent variables selon les juridictions. Si certains critères sont largement partagés (bas âge des enfants et éloignement géographique), d’autres semblent faire débat au sein de la communauté judiciaire (opposition des enfants, mésentente entre les parents…).
Par ailleurs, les modalités concrètes d’application de la résidence alternée (partage du temps parental strictement égalitaire ou non, rythme hebdomadaire ou non, prononcé ou non d’une résidence alternée à titre provisoire, entrée en vigueur différée) diffèrent également selon les juridictions.
Comment expliquer de telles divergences d’appréciation ?
En premier lieu, la Cour de cassation ne fait pas œuvre unificatrice, en ce sens qu’elle laisse l’intérêt de l’enfant à l’appréciation souveraine des juges du fond.
En second lieu, l’office du juge familial est d’une redoutable complexité : d’une part, il doit statuer dans une matière située au carrefour de trois disciplines : le droit, la psychologie et la sociologie. D’autre part, il ne peut pas s’appuyer sur des études de pédopsychiatre qui font autorité. C’est pourquoi le juge exerce nécessairement sa mission avec une part de subjectivité qui résulte de sa sensibilité qui est, elle-même, souvent le fruit de sa propre histoire.
Quelles solutions les JAF eux-mêmes préconisent-ils ?
Il existe des solutions pour réduire la part de subjectivité du juge et garantir ainsi davantage d’égalité territoriale face à la justice familiale :
- développer la collégialité en première instance afin de ne pas figer des situations qu’il est difficile de remettre en cause en appel ;
- renforcer la formation initiale et continue des JAF ;
- faire du JAF un juge spécialisé au sens du code de l’organisation judiciaire, à l’instar du juge des enfants ;
- modifier l’article 373-2-9 du code civil afin de faire expressément de la résidence alternée une modalité de résidence privilégiée de l’enfant, en s’inspirant du code civil belge, modifié en ce sens en 2006. Deux propositions de loi récentes vont dans cette direction et conduiraient, si elles étaient adoptées, à un renversement de la charge de la preuve, en ce sens qu’il appartiendrait au parent qui refuse la résidence alternée de prouver que ce mode de résidence de l’enfant est contraire à l’intérêt de l’enfant.
Bruno LEHNISCH, Administrateur des services du Sénat et Conciliateur de justice au TJ de Paris, ancien Directeur au Défenseur des droits
Encore une semaine qui est passée à toute vitesse. Voici notre sélection d’arrêts de la semaine : adoption, assistance éducative, autorité parentale, couple, divorce, enlèvement d’enfants. Lire la suite…
La 4e Conférence internationale du PASG (Groupe d’étude sur l’aliénation parentale) se tiendra les 9 et 10 septembre 2021 au Parlement européen avec un thème essentiel : « Protégeons les liens familiaux après la séparation » (« Protecting Family Ties after Separation). L’événement se déroulera sous le haut patronage de Pascal Arimont, député européen et fera l’objet d’une traduction simultanée en français, néerlandais, anglais et en allemand. Il est organisé par Olivier Vanhaelen et Marie-France Carlier (que je remercie encore pour sa participation au dernier dossier de l’AJ famille en répondant à un questionnaire, avec sa collègue magistrate, Cécile Hayez, sur la résidence alternée en Belgique).
Le programme est dense et promet de beaux échanges. Lire la suite…
Voici notre sélection de la semaine : autorité parentale, majeurs protégés, partage, procédure familiale, succession. Six décisions en tout ! Lire la suite…
Cette semaine nous avons relevé deux arrêts : l’un en matière de liquidation de communauté post-divorce, l’autre en matière d’exercice de l’autorité parentale. Lire la suite…
La chambre du conseil du tribunal j
udiciaire connaît d’actions très diverses dans des matières où le fond du droit évolue à grands pas. Ainsi en est-il des changements de sexe, pour lesquels la possession d’état se substitue aux critères médicaux ; du droit patiemment construit de la filiation, bousculé par la généralisation des expertises génétiques ; de l’adoption, ouverte aux couples de même sexe, les questions de procréation médicale assistée réalisées à l’étranger et des grossesses pour autrui, ou l’identification recherchée ou évitée du géniteur. L’adoption par la Nation ne se limite plus aux soldats morts pour la France ou blessés lors des opérations extérieures, elle concerne aussi les victimes du terrorisme. Etc.
L’intérêt de ces matières et l’actualité du droit ne doit pas divertir le praticien de l’attention aux formes, qui sont les garantes des droits des justiciables et la promesse d’une bonne justice. La règle majeure qui gouverne les actions présentées dans le dossier AJ famille du mois de juin, est de déroger au principe de la publicité des débats. D’autres particularités méritent d’être notées. En chambre du conseil, le ministère public joue un rôle majeur, selon des rôles et des formes qu’il convient de distinguer selon les actions ou les situations. Les procédures seront gracieuses ou contentieuses, avec les conséquences que cela implique dans chaque cas. Certaines actions dérogent à la représentation obligatoire par avocat. La collégialité est de règle, sauf quelques exceptions. La procédure sera écrite ou orale, selon les actions. En certaines situations, le tribunal pourra statuer sans audience. Lire la suite…
Du 10 novembre au 17 décembre, une dizaine de parents vont traverser la France de Marseille jusqu’à Paris. Une action pacifiste en faveur de l’égalité parentale pour alerter l’opinion publique, les médias et fédérer le maximum d’acteurs politiques autour de trois revendications :
- Faire de la résidence alternée un principe de base
- Renforcement de la loi pour les non-représentations d’enfant
- Mesures contre l’éloignement géographique volontaire
Nous marcherons pour tous les enfants et les familles qui souffrent de ces situations de conflits familiaux mettant en péril le lien parent/enfant. Des propositions de lois s’enchaînent depuis des décennies sans vraiment aboutir et résoudre ces problèmes majeurs qui sont dangereux pour la santé et l’avenir de nos enfants.
Ce sujet étant très sérieux, et le bien-être des enfants étant l’élément central de ces revendications, nous avons élaboré un document qui dresse l’état des lieux alarmant de la situation et qui explique nos propositions :
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Organisée par la Société de législation comparée, en collaboration avec le Centre de droit de la famille de l’Université Jean Monnet Lyon 3, une conférence en ligne ayant pour thème «Vers un droit de la famille « virtuel » ?» se tiendra le 3 juin 2021 de 17h à 19 h.
La récente crise du Covid 19 a conduit un certain nombre d’États à permettre que soient accomplis « virtuellement » les grands actes de la vie familiale (déclarations de naissance, mariage, partenariat) et à dématérialiser les procédures, ou plus généralement les processus, de règlement des litiges familiaux (divorce, autorité parentale, pensions alimentaires).
En réalité, les contraintes liées à la pandémie n’ont fait qu’accélérer des évolutions déjà largement engagées : elles sont liées à l’autonomie croissante accordée aux individus, aux mutations du droit de la famille, au recentrage du rôle du juge dans la famille et, plus généralement, aux nouveaux rapports entre famille et société.
Peut-on imaginer demain un droit de la famille « virtuel », avec, par exemple, des unions « en ligne », des divorces qui pourraient se faire entièrement par internet, des contentieux familiaux entièrement dématérialisés ? Un e-droit de la famille ?
L’objet de cette conférence n’est pas de traiter des instruments techniques mis au service de ces évolutions, mais à travers une étude de droit comparé, d’essayer de comprendre ce qu’elles révèlent du droit de la famille aujourd’hui. Lire la suite…
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