Forum Famille Dalloz

Encore un succès pour les ateliers Omnidroit d’Avignon qui ont débuté hier, avec 800 avocats toujours aussi motivés. Un bon nombre d’entre eux se sont retrouvés hier après-midi dans la salle du conclave pour décortiquer la réforme du droit des contrats entrée en vigueur le 1^er octobre dernier. Mustapha MEKKI, agrégé des Facultés de droit, s’est attaché à présenter à l’assemblée les dispositions les plus importantes.

Si un projet de loi de ratification a été déposé à l’Assemblée nationale, l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, n’a pour l’heure pas été ratifiée. Elle n’a donc qu’une valeur réglementaire et sa légalité ne peut  être contestée que devant le juge administratif.

Avant toute chose, le praticien doit se poser trois questions.

D’abord, il doit s’interroger sur l’entrée en vigueur et les dispositions transitoires (qui ne concernent que les contrats). L’article 9 le renseignera :

Article 9 – Les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016.
Les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne. […].

Si pour les contrats conclus antérieurement au 1^er octobre 2016, l’ordonnance ne s’applique pas, il faudra toutefois se méfier en certaines situations. Ainsi, si un contrat simplement prorogé ne devient pas un nouveau contrat, tel n’est pas le cas du contrat renouvelé ou du contrat reconduit. Dans ces deux hypothèses, la loi nouvelle s’applique…

La surprise peut également venir du juge. En principe, le juge ne  peut anticiper l’entrée en vigueur du contrat et doit respecter le principe de survie de la loi ancienne. Mais il peut parfaitement s’inspirer de l’ordonnance. Et il est fort probable qu’il en soit ainsi, par exemple, à propos des promesses unilatérales de vente. L’exécution forcée refusée hier pourrait bien être admise aujourd’hui, même pour les promesses datées d’avant le 1^er octobre 2016. De même le juge pourrait être tenté d’appliquer immédiatement les dispositions nouvelles de l’ordonnance, s’il considère que la disposition relève de l’OP impérieux. On pense notamment aux clauses abusives. Ce qui serait sans aucun doute catastrophique pour bon nombre de contractants.

Ensuite, le praticien doit s’interroger sur la nature de la règle. Est-elle impérative ou supplétive ? Dans un cas, il ne pourra y déroger, dans l’autre il le pourra.

L’esprit de la réforme étant dominé par le principe de la liberté contractuelle, à défaut de terme précis, la disposition doit être considérée comme supplétive. Le rapport remis au président de la République conforte cette analyse. Ainsi en est-il selon M. Mekki, même si tous les auteurs ne sont pas d’accord, de l’exécution forcée de la promesse, de la réduction unilatérale du prix ou encore de la disproportion manifeste qui permet d’écarter l’exécution forcée.

D’autres dispositions sont, en revanche, nécessairement d’ordre public : bonne foi, révision par le juge, délai de grâce, etc. Et d’autres le sont assurément comme les dispositions de nature interrogatoire ou encore celles relatives aux clauses abusives.

Enfin, il convient de combiner les règles générales et spéciales. Aux termes de l’article 1105 du code civil, les règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières, en d’autres termes si elles ne leur sont pas incompatibles.

Pourparlers

Article 1112 – L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu.

Pour l’essentiel l’article 1112 du code civil ne fait que consacrer la jurisprudence : libre rupture des pourparlers ; les circonstances de la rupture peuvent justifier des dommages-intérêts : perte subies, temps, énergie perdus, atteinte à la réputation…On ne peut réparer la perte d’une chance de pouvoir tirer un profit qui n’a pas eu lieu. Mais on perçoit tout de même un petit changement… La faute était jusqu’à présent conçue de façon assez large. La formule qui se réfère seulement à la bonne foi n’obligerait-elle pas à une conception désormais plus restrictive de la faute ? Uniquement en présence d’une « mauvaise foi » ?

Autre question, serait-il possible d’exclure l’alinéa 2 pour décider que la réparation compense la perte des avantages attendus du contrat non conclu ? Peut-être, mais peut-être pas. Il n’est pas certain que la disposition soit supplétive. Mieux vaut pour l’instant prévoir une clause pénale accordant une indemnité qui correspondra à l’indemnisation escomptée en pareille hypothèse.

Obligation précontractuelle d’information

Article 1112-1 – Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation.
Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu’une information lui était due de prouver que l’autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu’elle l’a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d’information peut entraîner l’annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants.

 

Cet article consacre un devoir général d’information précontractuelle. A noter que la partie doit « connaître » et  non « aurait dû connaître ». Elle n’a donc pas à se renseigner. Mais il n’est pas exclu que les juges étendent le champ de son obligation.

L’information doit être déterminante pour le consentement de l’autre, encore que le cocontractant puisse se prévaloir de son ignorance illégitime.

L’information ne portant pas sur l’estimation de la valeur de la prestation, l’acquéreur n’a pas à informer le vendeur de la valeur du bien qu’il vend. Il n’est pas question d’interdire à l’acquéreur de faire une bonne affaire. Sur ce point, il y a une certaine incohérence avec l’article 1137 aux termes duquel « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ». L’on pourrait faire jouer cet article si l’intention de tromper devait porter sur la valeur. Pour Mustapha MEKKI, toutefois, le juge, en pareille hypothèse, ferait prévaloir l’article 1112-1 pour écarter la nullité au titre de la réticence dolosive.

Dès lors que l’importance de l’information doit être déterminante, les rédacteurs auront tout intérêt à rédiger des clauses de déclaration, d’information ou encore de constatation pour expliquer les objectifs poursuivis. Ce type de clauses, qui va venir gonfler le contrat, sera de plus en plus fréquente en pratique.

Conditions générales

Article 1119 – Les conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées.
En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet.
En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions particulières, les secondes l’emportent sur les premières.

Si les clauses sont incompatibles, elles sont écartées. La règle est-elle supplétive ? A priori, oui. En cas d’incompatibilité, il est parfaitement possible de prévoir, par exemple, que c’est la clause la moins ou, au contraire, la plus favorable qui l’emportera.

Contrats préparatoires

Pacte de préférence

Article 1123 – Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.
Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu.
Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.
L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat.

La clause de préemption est-elle un pacte de préférence ? Pas vraiment. Seulement la définition de l’alinéa 1^er est tellement large qu’elle peut y englober la préemption. La méconnaissance de la clause pourra alors être sanctionnée par la substitution au tiers. Deux possibilités s’offrent alors au rédacteur qui veut l’éviter :
. doubler la clause de préemption d’une clause d’agrément ;
. exclure la substitution, et prévoir des dommages-intérêts.

La sanction est soumise à une double condition : établir que le tiers à connaissance non seulement du pacte mais également de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. La deuxième preuve (consécration jurisprudentielle) sera difficile à établir. La  nouveauté réside en fait dans l’action interrogatoire : possibilité d’interpeller le bénéficiaire sur son intention. Il doit répondre dans un délai raisonnable. A défaut, il ne pourra plus se prévaloir de la nullité ou de la substitution. Seulement, dans la mesure où la double connaissance du tiers sera difficile à établir, celui-ci, dans les faits, n’aura aucun intérêt à faire savoir qu’il était au courant du pacte. Il vaudra mieux pour lui qu’il garde le silence. Ce qui sera le cas dans la majorité des cas. Cela étant, si, malgré tout, le tiers interpelle le bénéficiaire, une multitude de questions se poseront. Peut-il le faire par mail ? A quel moment ? Que doit-il notifier au bénéficiaire ? le contenu de l’offre ?

Il n’est pas exclu non plus, en pratique, que cette disposition incite à la fraude, le promettant pouvant demander à un ami d’interroger le bénéficiaire pour connaître son intention…

Promesse unilatérale de contrat

 « Art. 1124.-La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire.
La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.
Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul.

Ce texte est une remise en cause de la jurisprudence antérieure. L’exécution forcée est désormais possible : « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Pour Mustapha MEKKI, toutefois, l’alinéa 2 de cet article peut être écarté. Comme la nullité du contrat conclu en violation de la promesse pourrait l’être au profit d’une substitution par exemple.

Mais si l’exécution forcée est recherchée, une clause expresse sera à prévoir dans certains cas, et notamment dans les promesses unilatérales suivant conditions suspensives, car l’on peut se retrouver dans la période où le délai d’option n’a pas encore commencé à courir.

Vices du consentement

Dol

Pour le dol, rien de nouveau.

Erreur

Un changement seulement : l’erreur de droit.

Article 1132 – L’erreur de droit ou de fait, à moins qu’elle ne soit inexcusable, est une cause de nullité du contrat lorsqu’elle porte sur les qualités essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant.

Si pour certains cette consécration serait une catastrophe – recours massif à ce texte – , Mustapha Mekki ne partage pas ce point de vue. Jusqu’à présent, l’erreur de droit était traitée comme une absence de consentement : une erreur obstacle, la rencontre de volontés n’ayant jamais eu lieu. En la matière, la jurisprudence a décidé que l’erreur inexcusable était sans conséquence. Aujourd’hui, en revanche, l’erreur inexcusable fera obstacle à la nullité.

Violence

Article 1143 – Il y a également violence lorsqu’une partie, abusant de l’état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif.

Pour l’heure, on connaît la violence économique. Mais ses conditions ont été tellement durcies par la Cour de cassation que la violence économique n’est que rarement retenue. Le texte, désormais, est plus ouvert : on ne parle pas d’un état de dépendance seulement économique. Il peut s’agir d’un lien de filiation juridique, d’un état de nécessité, de détresse….

Représentation et capacité

Capacité

Article 1145 – Toute personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité prévue par la loi.
La capacité des personnes morales est limitée aux actes utiles à la réalisation de leur objet tel que défini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires, dans le respect des règles applicables à chacune d’entre elles.

S’agissant des personnes morales, la rédaction est maladroite. Jusqu’à présent, les actes devaient être conformes à l’objet social. Désormais, les actes doivent être utiles à la réalisation de leur objet. De quelle utilité parle-t-on ? juridique ? financière ? appréciée in abstracto ou in concreto ?… On n’en sait rien, si bien qu’il paraît possible de systématiquement contester l’utilité d’un acte. En réalité, le législateur n’a certainement pas voulu modifier la jurisprudence. Seulement la rédaction invite au contentieux. Et la Cour de cassation dira certainement – dans quelques années –  que l’acte utile est en fait l’acte conforme à l’objet social.

Représentation

Article 1156 – L’acte accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs est inopposable au représenté, sauf si le tiers contractant a légitimement cru en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté.
Lorsqu’il ignorait que l’acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs, le tiers contractant peut en invoquer la nullité.
L’inopposabilité comme la nullité de l’acte ne peuvent plus être invoquées dès lors que le représenté l’a ratifié.

Article 1157 – Lorsque le représentant détourne ses pouvoirs au détriment du représenté, ce dernier peut invoquer la nullité de l’acte accompli si le tiers avait connaissance du détournement ou ne pouvait l’ignorer.

Une distinction est opérée entre les cas où la personne dépasse la limite de ses pouvoirs, voire agit sans pouvoir et les cas dans lesquels elle détourne ses pouvoirs.

Dans le premier cas, la sanction est l’inopposabilité au représenté. L’action n’est donc pas limitée dans le temps, alors que l’action en nullité peut se confronter à la prescription. La nullité pourra être demandée par le tiers s’il ignorait la situation.

Dans le second cas, le représenté est moins protégé : nullité s’il établit que le tiers était  de mauvaise foi, et donc savait que le représentant détournait ses pouvoirs.

Article 1161 – Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter pour son propre compte avec le représenté.
En ces cas, l’acte accompli est nul à moins que la loi ne l’autorise ou que le représenté ne l’ait autorisé ou ratifié.

En cas de conflit d’intérêts (le représentant agit dans son propre intérêt ou agit pour deux représentés qui ont des intérêts en conflit), l’acte sera nul en l’absence d’autorisation préalable ou de ratification. Cette disposition vient perturber le droit positif. En présence du double mandat d’un agent immobilier (vendeur et acquéreur) ou encore d’une procuration donnée au notaire de représenter toutes les parties, il sera nécessaire d’informer les parties en amont, car le conflit d’intérêts ne fait aucun doute…

 Article 1158 – Le tiers qui doute de l’étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l’occasion d’un acte qu’il s’apprête à conclure, peut demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte.
L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le représentant est réputé habilité à conclure cet acte.

Si le tiers doute de l’étendue du pouvoir, il lui est possible d’interroger le représenté. Il est à craindre que le représentant s’entende avec le tiers. Celui-ci pourrait envoyer un mail au représenté, qui, noyé dans la masse, pourrait passer inaperçu. Le représenté laisserait alors passer le délai raisonnable et ne pourrait plus contester l’acte accompli. Il est donc fortement conseiller de rédiger des mandats de façon précise et non en termes généraux, pour que le tiers ne puisse prévaloir d’un doute. On pourrait également prévoir expressément les modalités d’interrogation pour limiter la collusion frauduleuse.

Contenu

Objet

Le but poursuivi doit être licite. Mais on ne parle plus de cause. On ne parle plus de chose hors du commerce, mais rien ne change en réalité. Seuls les termes changent.

Prix

Article 1164 – Dans les contrats cadre, il peut être convenu que le prix sera fixé unilatéralement par l’une des parties, à charge pour elle d’en motiver le montant en cas de contestation.
En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts et le cas échéant la résolution du contrat.

Désormais, la fixation unilatérale du prix ne peut se faire que dans les seuls contrats cadre, et pourvu qu’elle soit prévue par une clause. La contrepartie de ce pouvoir est une obligation de motivation. Quant au deuxième alinéa, il ne s’agit que de la reprise de la jurisprudence actuelle.

A noter que ce qui est abusif n’est pas le prix, mais la fixation.  La rupture d’égalité est un indice. Mais parfois, le prix lui-même est tellement excessif qu’il pourra être retenu.

Article 1165 – Dans les contrats de prestation de service, à défaut d’accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d’en motiver le montant en cas de contestation. En cas d’abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d’une demande en dommages et intérêts.

Qu’est-ce qu’un contrat de prestation de services ? En droit européen, il s’agit d’un contrat non translatif de propriété. C’est une petite révolution. Si on ne s’est pas mis d’accord, le créancier peut, sans clause, fixer unilatéralement le prix, pourvu qu’il le motive. Une sanction est prévue uniquement en cas d’abus. Quid des honoraires (sauf pour avocat) : si l’honoraire  est manifestement excessif, la jurisprudence actuelle se trouve remise en cause. Il n’y aura plus de révision mais octroi de dommages-intérêts qui seront généralement d’un montant plus faible.

Equilibre du contrat

Article 1169 – Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.

Disparition de la cause que l’article 1169 ne compensera pas. Mais sans doute l’article 1170…

Article 1170 -Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite.

Article 1171 -Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.

L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.

Ces deux articles permettent de mettre en œuvre une police contractuelle.

L’article 1170 vise la clause exonératoire de responsabilité (arrêt « chronopost »). On pourrait penser que l’article consacre cette jurisprudence. Seulement le législateur ne s’est pas limité aux clauses exonératoires de responsabilité. Le champ est beaucoup plus large. Désormais, en présence d’une clause avec un délai de prescription trop court ne permettant pas de faire valoir son droit dans un délai raisonnable ou encore d’une clause probatoire restrictive, il est permis de faire application de cette disposition. Ainsi, ce qui ne peut plus être sanctionné sur le fondement de la clause le pourra sur le fondement de l’article 1170.

L’article 1171 généralise la lutte contre les clauses abusives. Son champ est limité au contrat d’adhésion mais reste relativement large. Il faudra donc éviter la rédaction d’un contrat d’adhésion.

Définir la clause abusive : aux termes de l’article 1110, al. 2, il s’agit du contrat dont les conditions générales (toutes clauses accessoires qui viennent organiser la relation contractuelle), soustraites à la négociation (soit on considère que la personne ne pouvait pas négocier, soit ce sont des contrats dans lesquels il n’y a pas eu négociation), sont déterminées à l’avance par l’une des parties (les dispositions peuvent avoir été rédigées par quelqu’un d’autre que le contractant).

En pratique, en l’absence de négociation (s’il n’y a pas eu négociation, c’est que la partie ne pouvait pas négocier), on rentrera dans la définition du contrat d’adhésion.

Une hypothèse semble poser problème : les actes tout faits, pour lesquels les notaires ne font que remplir les cases. Seraient-ce des contrats d’adhésion ? Sans doute pas car il s’agit plutôt dans ce cas d’une aide à la rédaction. De même, est-ce que le fait d’écrire que tout a fait l’objet de négociation suffira à écarter le risque. Non. Et même au contraire. Car cela attirera l’attention du juge. Il convient plutôt de mettre, en annexe, les échanges de courriels, de réunion, etc. pour montrer qu’il y a eu négociation.

Identifier la clause abusive : le rapport remis au président de la République invite à s’inspirer de ce qui existe déjà :
. article  L. 212-1 c. consom. ; liste noire (présomption irréfragable, art. R. 212-1) ; et liste grise (présomption simple, R. 212-2) ; recommandations de la commission des clauses abusives et jurisprudence ;
. recommandation des pratiques commerciales ; jurisprudence.

Les dispositions peuvent être combinées, mais il n’y a pas d’intérêt pour le consommateur à aller vers le droit commun. Ce qui n’est pas le cas du droit commercial.

Six indices peuvent permettre l’identification d’une clause abusive :
1^er indice : la clause déroge à une règle supplétive : on prive d’un droit ou on ajoute une obligation ;
2^e indice : absence de réciprocité (clause résolutoire non réciproque) ;
3^e indice : caractère unilatéral de la clause. Une partie pourra modifier unilatéralement le contrat ;
4^e indice : absence de contrepartie ; ex. : clause de non-concurrence en droit commercial sans contrepartie financière ;
5^e indice : potestativité ; ex. : cas du locataire qui devra prendre en charge les travaux sans savoir en connaître la nature ou le montant ;
6^e indice : caractère inhabituel d’une clause dans un secteur donné.

Extinction du contrat

Nullité

Il s’agit essentiellement d’une consolidation du droit actuel. Une nouveauté toutefois : la nullité conventionnelle consacrée à l’article 1178 du code civil. Mustapha Mekki ne l’utiliserait pas. Car la nullité doit faire l’objet d’une convention qui peut elle-même être annulée : nullité sur nullité…

Caducité

Article 1186 – Un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît.
Lorsque l’exécution de plusieurs contrats est nécessaire à la réalisation d’une même opération et que l’un d’eux disparaît, sont caducs les contrats dont l’exécution est rendue impossible par cette disparition et ceux pour lesquels l’exécution du contrat disparu était une condition déterminante du consentement d’une partie.
La caducité n’intervient toutefois que si le contractant contre lequel elle est invoquée connaissait l’existence de l’opération d’ensemble lorsqu’il a donné son consentement.

Article 1187 – La caducité met fin au contrat.
Elle peut donner lieu à restitution dans les conditions prévues aux articles 1352 à 1352-9.

Exception d’inexécution

 Article 1219 – Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave.

Article  1220 – Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.

Exception d’inexécution par anticipation.

Exécution forcée

Article 1221 – Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier.

Article 1222 – Après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.
Il peut aussi demander en justice que le débiteur avance les sommes nécessaires à cette exécution ou à cette destruction.

 Article 1222 : si quelqu’un doit exécuter une obligation de faire et ne le fait, il peut être fait exécuter « hors » le juge et demandé à celui qui aurait dû s’exécuter de payer la facture

Article 1221 : exécution en nature sauf impossibilité (impossibilité juridique – en fait de meuble possession vaut titre -, matérielle, morale – porte atteinte à une liberté fondamentale), sauf disproportion manifeste. Ainsi une personne qui doit réaliser une terrasse de 10 m2 et qui n’en fait que 4, pourra ne pas être contrainte à la refaire.

Cette disposition est dangereuse en cas de mauvaise foi, d’autant plus qu’elle ne devrait pas pouvoir être écartée puisqu’elle vise la théorie de l’abus, d’ordre public. Mais on pourrait jouer sur l’intérêt du créancier, en insistant sur la nécessité d’une exécution forcée en nature. Ce faisant, on peut augmenter les chances de voir le juge dire qu’il n’y a pas eu disproportion manifeste.

Réduction du prix

Article 1223 – Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix.
S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais

De l’avis de Mustapha Mekki, cette disposition est une catastrophe. Dans les contrats dans lesquels par exemple il reste 5 % du prix à payer, il y aura toujours des créanciers pour dire qu’ils ne sont pas satisfaits. Mais la règle est supplétive et peut être écartée.

Clause résolutoire

Article 1225 – La clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat.
La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s’il n’a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l’inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause résolutoire.

La clause doit préciser les engagements. Les clauses balai (« tout manquement contractuel justifiera la résolution du contrat ») sont donc prohibées. Mais il pourra être renvoyé aux différents articles du contrat : tout manquement à tel ou tel article du contrat.

Puis-je choisir la rupture unilatérale plutôt que la clause résolutoire ? L’ordonnance ne dit rien.

Résolution judiciaire

Article  1230 – La résolution n’affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-concurrence.

C’est le cas des clauses pénales. Mais qu’en est-il des clauses exonératoires de responsabilité ? La jurisprudence actuelle, depuis 2014/2015, les fait disparaître en cas de résolution. Désormais, cependant, elles pourront être maintenues. Il suffira de reprendre les termes de la loi : clauses « destinées à produire effet même en cas de résolution ».

Rupture unilatérale en dehors le juge

Article 1226 – Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.
La mise en demeure mentionne expressément qu’à défaut pour le débiteur de satisfaire à son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.
Lorsque l’inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les raisons qui la motivent.
Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l’inexécution.

Il faut notifier sa volonté, mettre en demeure ensuite, expliquer les motivations et mettre fin au contrat. Il y a toute une procédure qui n’existait pas auparavant.

Droit des restitutions

Le droit des restitutions fait son entrée dans le code civil aux articles 1352 et suivants du code civil. On distingue selon qu’il s’agit d’une chose ou une somme d’argent.

Pour les choses : puis-je obtenir en plus de la restitution de la chose une indemnité de jouissance du bien ? La jurisprudence actuellement répond par la négative du fait de la rétroactivité. La loi entend la remettre en cause : droit à une indemnité de jouissance, mais qui est  conditionnée à la bonne ou mauvaise foi de l’acquéreur.