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Divorce par consentement mutuel : l’atelier Omnidroit de Sylvain Thouret

Le 12 octobre 2016, l’Assemblée nationale votait définitivement le projet de loi de modernisation de la justice du XXIe siècle. Le jeudi 13 au soir, le texte était en ligne sur le site de l’Assemblée et le lendemain matin Sylvain Thouret, avocat et fidèle rédacteur de l’AJ famille, nous présentait la réforme du divorce par consentement mutuel à Avignon dans le cadre de l’atelier Omnidroit « Actualité du divorce » !

Finalement, et sans surprise, la version adoptée est celle de l’Assemblée du 12 juillet 2016. La réforme entrera en vigueur rapidement : le 1er janvier 2017.

Le divorce par consentement mutuel n’est donc plus judiciaire par principe. Une petite révolution…

Hier, toutefois, le Conseil constitutionnel a été saisi… La loi ne sera donc pas au Journal officiel avant quelques semaines.

Voici rapidement une synthèse de l’atelier Omnidroit.

Divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire

Art. 229 – Les époux peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Le divorce n’est pas « prononcé » mais consenti. Il n’y a pas d’option. L’expression « peuvent » ne doit pas tromper.

Art. 229-1 – Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.
Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.
Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Le divorce par consentement mutuel avec avocat unique n’est plus possible. Il y aura désormais nécessairement deux avocats qui s’auto-contrôleront. Mais n’importe quel avocat de n’importe quel ressort.
Il faut y voir, avant tout, une reconnaissance de l’avocat.
Il n’est pas certain, pourtant, que la nouvelle soit bien accueillie chez les époux : comment présenter aux clients qui sont d’accord qu’ils doivent prendre chacun un avocat ? Une personne, présente dans la salle, a craint que certains ne recourent à des prête-noms.
Les époux n’auront-ils pas tendance à se rendre chez une tierce personne, un notaire par exemple, qui distribuera alors les rôles ?
Et le décret modifiera-t-il l’avocat unique en cas de divorce par consentement mutuel judiciaire lorsque l’enfant demande à être entendu ?

Convention contresignée par acte d’avocat – La convention sera contresignée par acte par avocat (C. civ., art. 1374), qui fait foi de l’écriture et de la signature. A noter que l’article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971 impose à l’avocat d’avoir attiré l’attention de l’époux sur les conséquences juridiques de l’acte : une prestation compensatoire non demandée ne peut plus l’être après-divorce, etc.

Rôle du notaire – Le notaire n’homologue pas. Il ne s’agit que d’un contrôle de forme : contrôle du délai de réflexion. Le notaire n’engage pas sa responsabilité sur le fond. Ce qui n’exclut nullement qu’il puisse, par ailleurs, rédiger un acte pour un bien soumis à publicité foncière.
C’est le dépôt qui confère date certaine et donne force exécutoire à l’acte qui coûtera 50 euros (à prévoir dans la convention).
Il n’y a pas de compétence territoriale. Les époux pourront saisir n’importe quel notaire qui ne pourra refuser sa saisine dès lors qu’il est lié par sa mission de service public.
Le notaire aura probablement la charge de transcription. Il faudra toutefois attendre les décrets d’application pour en être certains.

Exception

Art. 229-2. – Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats lorsque :
« 1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1, demande son audition par le juge ;
« 2° L’un des époux se trouve placé sous l’un des régimes de protection prévus au chapitre II du titre XI du présent livre.

En tant que rédacteur, l’avocat devra indiquer dans la convention que les parents ont informé leur enfant du droit à  être entendu. Si l’enfant demande son audition, quelle que soit sa capacité de discernement, le processus amiable se trouvera bloqué dans un premier temps et l’on basculera dans le judiciaire. L’avocat déposera alors une requête et dira que l’enfant veut être entendu. Soit le juge refuse l’audition faute de discernement et il est peu probable que l’on retourne dans la procédure conventionnelle (le décret à venir devrait expliciter ce point). Soit il l’accepte et on reste dans le judiciaire.

Contenu de la convention

Art. 229-3. – Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas.
La convention comporte expressément, à peine de nullité :
1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants ;
2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ;
5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ;
6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

 

Délai de réflexion et force exécutoire

Art. 229-4. – L’avocat adresse à l’époux qu’il assiste, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception.
La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine.

On tombe dans le consumérisme. Les avocats devront communiqués entre eux pour le point de départ du délai de réflexion de 15 jours. Le mieux sera sans doute de prévoir un rendez-vous à quatre.

En cas d’aide juridictionnelle, qui délivrera l’attestation de fin de mission ?

Qu’advient-il des passerelles ?

Art. 247. – Les époux peuvent, à tout moment de la procédure :
1° Divorcer par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire ;
2° Dans le cas prévu au 1° de l’article 229-2, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant les conséquences de celui-ci. »

Pour le désistement, il faudra sans doute justifier au juge de la convention et attendre qu’elle ait pris force exécutoire.

Exécution de la convention

Le notaire remettra un justificatif qui permettra l’exécution forcée. Le notaire pourra délivrer plusieurs expéditions.

Conséquences du divorce

Dissolution du mariage

Art. 260. – Le mariage est dissous :
1° Par la convention de divorce conclue par acte sous signature privée contresigné par avocats, à la date à laquelle elle acquiert force exécutoire ;
2° Par la décision qui prononce le divorce, à la date à laquelle elle prend force de chose jugée.

Dans les rapports entre époux, rien de nouveau vraiment (C. civ., art. 262-1).

Le maintien des avantages matrimoniaux, une prestation compensatoire pourront être prévus dans la nouvelle convention…

Voies de recours

Dès lors qu’il n’y a plus de jugement, il n’y a plus de pourvoi ou de rétractation possible. On est dans le domaine du contrat. Il n’y a plus d’effet de purge attaché à la convention. Il sera donc possible de faire valoir les vices du consentement. L’avocat ne pourra plus s’abriter derrière la décision du juge. Idem pour la lésion, la théorie de l’indivision. Il serait sage que le décret prévoit que le divorce ne puisse être remis en question.

Droit des créanciers

L’article 1104 du code de procédure civile prévoit que le créancier peut faire juger l’inopposabilité de la convention dans l’année de la transcription. Ce n’est valable que pour les créanciers et non pour les héritiers. Ce texte va nécessairement disparaître puisqu’il n’y aura plus de jugement. Et si la tierce-opposition sera impossible, mais l’action paulienne le sera.

Quel avenir ? – Le divorce « internet » pourrait connaître un nouvel essor… Et le grand gagnant de la réforme pourrait bien être le divorce accepté. Mais les clients, en les mettant en concurrence, obligeront les avocats à changer leurs habitudes. Du reste, les avocats devront être particulièrement vigilants. S’ils résistent et se tournent trop fréquemment vers les divorces contentieux, si la rédaction des conventions est jugée peu satisfaisante (les divorces express sur internet sont particulièrement concernés) au regard du nombre de contentieux post-divorces comme de la remise en cause des conventions (qui ne pourront plus être « sauvées » par l’homologation), il est à craindre que les avocats en soient tenus pour responsables et qu’on leur retire, à terme, le divorce par consentement mutuel…

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