Le 117e  Congrès des notaires « Le numérique, accompagner et sécuriser l’Homme, la révolution digitale et le droit »  (v. notre brève du 23 sept. 2021) s’est achevé samedi à la fois dans une ambiance enthousiaste et sceptique ; un scepticisme qui, pourtant, ne transparaît nullement au travers les résultats du vote des différentes propositions, toutes adoptées à une assez confortable majorité.

À mon sens, les propositions ont été insuffisamment débattues. C’est dommage et je peine à trouver une explication.

Un notaire s’est demandé s’il appartenait bien à la profession de faire des propositions en ce domaine. Certains ne se sentent peut-être tout simplement pas concernés. D’autres, au contraire, sont peut-être inquiets de cette révolution digitale qui, en moins de 20 ans, a investi toutes les strates de la vie humaine, sans vraiment oser s’y opposer.

On ne peut nier, comme l’a bien rappelé Manuella Bourrassin, professeure et rapporteure de synthèse, que les promoteurs du monde numérique entendent s’affranchir des pouvoirs politiques et juridiques traditionnels pour construire un ordre normatif autonome. À la subjectivité que la loi ménage en employant des standards, telles que les notions de « bonne foi » ou de « personne raisonnable », se substitue la rationalité mathématique des algorithmes dont l’application est purement objective, automatique et déshumanisée. Pire, en se nourrissant des données personnelles, les algorithmes permettent au logiciel et au robot d’apprendre de l’humain pour gagner en autonomie et mieux assujettir l’homme, voire s’y substituer et peut-être même, ajouterais-je, pour nous livrer bataille.

Il y a donc de quoi être inquiets. Pour autant, le droit ne doit pas déserter le numérique mais, bien au contraire, s’atteler à l’occuper. À cet égard, les travaux menés pendant les deux ans de préparation de ce 117^e congrès contribueront tout à la fois à l’appropriation du monde numérique, la connaissance et la compréhension des règles de droit applicables à la personne, au patrimoine et au contrat dans le monde numérique. Et dans la conquête du monde numérique proposée par le congrès, l’humanisme juridique constitue la boussole et le droit commun les ressources nécessaires.

Voici quelques points intéressants que j’ai relevés du discours de synthèse de Mme Bourrassin.

Pour renforcer et protéger les sujets de droit, il faut tout autant borner la révolution digitale que l’accompagner :
.  délaisser le tout numérique en matière de testament privé, parce qu’un testament privé rédigé sur un ordinateur, par sms, sur un support audio ou vidéo pourrait susciter davantage de contestations qu’un testament olographe (identité, densité des dernières volontés) tout en admettant le recours à tout type de support en cas de circonstances exceptionnelles empêchant de tester dans les formes ordinaires (proposition de la 2^e commission, v. infra) ;
. accompagner les personnes les plus vulnérables dans le monde numérique (1^re commission, infra) en créant, dans le régime primaire des mesures de protection des majeurs, un article consacrant le maintien aussi longtemps que possible de l’accès du majeur protégé aux outils permettant d’utiliser le réseau internet, tout en donnant néanmoins la possibilité au conseil des familles ou au juge de restreindre l’accès à internet dans l’intérêt personnel du majeur protégé ;
. réécrire la loi de 2016 pour une République numérique, qui faciliterait la rédaction de directives anticipées et rendrait plus effectifs les droits des héritiers et délégataires saisis sur ces données dans le cadre de la succession de la personne concernée (1^re commission, v. infra) ;
. perfectionner la nouvelle carte nationale d’identité électronique (CNIE)  par l’incrémentation de certificats d’identité numérique ou de signatures dotées du plus haut niveau de sécurité au sens du règlement eIDAS, qui réduirait la circulation des titres d’identité et risques d’usurpation d’identité actuels (2^e commission) ; dans l’attente,  l’identification en ligne et les signatures électroniques simples et avancées pourraient être sécurisées en rendant obligatoire l’adjonction d’un fichier de preuves (3e commission, v. infra) ;
. rendre insaisissables un ordinateur, une tablette ou un ordiphone s’avérant indispensable pour accéder à internet (1^re commission, v. infra) ;
. ériger le droit d’accès à internet en droit fondamental autonome c’est-à-dire distinct de la liberté d’expression et de communication pour en étendre la portée (1^re commission, v. infra).

Et pour renouveler la confiance des professionnels du droit, il convient de s’opposer à l’évincement des professionnels du droit que sont les notaires (mais aussi les juges, les avocats et les huissiers) par des outils numériques dont la fiabilité est avant tout technique et de promouvoir, à l’inverse, les contrôles humains des faits et du droit opérés avec empathie et discernement, déontologie et éthique, de manière approfondie et personnalisée. Mais il convient également que ces professionnels du droit assument de nouveaux rôles et s’emparent de nouveaux outils numériques pour mieux en éviter les dangers et mieux saisir les opportunités au bénéfice de toutes les personnes qu’ils accompagnent, en :
. recueillant des directives anticipées sur le sort des données personnelles post-mortem (1^re commission);
. recensant des actifs numériques dans un bilan patrimonial numérique ;
.  conservant de clés et de codes permettant d’accéder à des données ou actifs numériques dans des coffres-forts électroniques ;
. en faisant évoluer le format des annexes des actes authentiques électroniques pour qu’ils puissent s’enrichir de contenus numériques complexe n’ayant pas d’équivalent au format papier tout en respectant les exigences de l’authenticité et d’une conservation de la volonté des parties fiables et pérennes (2^e commission).

Dans la conquête du monde numérique avec humanisme, le Congrès invite à exploiter les ressources du droit commun :
. reconnaître à l’article 1369 du code civil l’équivalence entre la réception d’un acte authentique à distance et réception corps présents (3^e commission, v. infra) ;
. modifier l’article 1342 du code civil pour y préciser que l’exécution d’une prestation due peut être automatisée par un protocole informatique autrement dit pour approcher dans le code civil le « smart contract » du paiement (3^e commission, v. infra) ;
. tirer profit des ressources du droit commun d’ores et déjà présentes dans le code civil en valorisant le raisonnement humain. Par exemple, pour appréhender le développement des cryptoactifs dans le patrimoine particulier et des entreprises, le Congrès s’est refusé à  proposer des réformes du droit des régimes matrimoniaux, des successions, des sûretés mais a préféré plutôt mettre au jour dans le rapport comme dans les cas pratiques proposés par la deuxième commission l’arsenal des notions, des mécanismes  et des règles du droit civil qui peuvent d’ores et déjà être mobilisées aujourd’hui pour apporter des réponses aux questions intéressants les composantes numériques du patrimoine.

Manuella Bourassin en est convaincue : « L’application du droit commun appelle un raisonnement juridique humain qui ne doit pas être automatisé et nécessite que les juristes déploient des talents d’interprétation, de qualification de contextualisation, d’anticipation ou encore d’innovation, autant de talents dont n’est pas dotée l’intelligence artificielle » ! Tout cela pour une société harmonieuse. Ce qui me permet de conclure avec l’annonce du 118e congrès qui se déroulera à Marseille les 12, 13 et 14 octobre 2022 sur le thème : « L’ingénierie notariale : anticiper, conseiller, pacifier pour une société harmonieuse ».

L’ENSEMBLE DES PROPOSITIONS

Première commission – Protéger la personne et le citoyen dans le monde numérique

FAIRE DU DROIT D’ACCÈS À INTERNET UN DROIT FONDAMENTAL AUTONOME

Les pouvoirs publics ont lancé depuis 2013 un vaste chantier visant la transformation numérique de l’administration et la dématérialisation de l’action publique. La « e-administration » est en passe de faire du citoyen un « cybercitoyen » impacté numériquement dans tous les aspects de sa vie sociale. Pour autant, le droit d’accéder à internet est un droit en gestation qui n’est pas reconnu à ce jour comme un droit fondamental autonome.

Un droit fondamental est en effet un droit qui présente un intérêt social. C’est le cas par exemple du droit au logement ou du droit de l’environnement. D’une manière générale, les droits fondamentaux font peser sur les autorités publiques une obligation de faire respecter et de protéger l’individu en prévoyant un minimum vital garantissant sa dignité, au sens des conditions d’une insertion satisfaisante dans la société dans laquelle il vit.

L’Etat promeut ainsi une société numérique ouverte, fiable et protectrice des droits des citoyens et garantit à tous l’accès aux opportunités liées au numérique sans toutefois reconnaître le droit d’accès à internet comme un droit fondamental en tant que tel.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

De faire du droit d’accès à internet un droit fondamental autonome.

Adoptée à 90 %

RENDRE INSAISISSABLE UN OUTIL PERMETTANT DE SE CONNECTER À INTERNET

Le numérique est omniprésent dans tous les aspects de nos vies : l’accès à la santé se fait via des applications, la consultation et la gestion des opérations bancaires en ligne se généralise, l’immatriculation des véhicules est totalement dématérialisée, l’accès à la culture pour les jeunes majeurs se fait pas un « Pass Culture » accessible via une application dédiée …

Les outils numériques et en particulier la tablette, l’ordinateur ou le téléphone permettent de se connecter à internet pour effectuer toutes ces démarches et favorisent une insertion minimale de l’individu dans une société ultra connectée.

Les créanciers d’un débiteur peuvent toutefois recouvrer leur créance sur ces outils indispensables à l’existence dématérialisée de l’individu car ils ne figurent pas dans la liste des biens déclarés insaisissables fixée par le Code des procédures civiles d’exécution.

Puisque les outils permettant de se connecter à internet sont désormais indispensables à l’existence de l’individu et à son action dans la vie sociale, il convient de les rendre insaisissables au même titre que les biens nécessaires à la vie et au travail du débiteur saisi et de sa famille.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

Une modification du Code des procédures civiles d’exécution :

Aux termes du 5° de l’article L. 112-2 de ce Code, les biens mobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille ne peuvent être saisis. Ils deviennent cependant saisissables s’ils sont des biens de valeur.

La partie règlementaire liste les biens insaisissables à l’article R. 112-2 de ce Code.

Le 117e Congrès propose, pour l’application du 5° de l’article L. 112-2, d’ajouter à la liste de la partie règlementaire de l’article R. 112-2 de ce Code un 18° pour rendre insaisissables comme étant nécessaires à la vie sociale dématérialisée du débiteur saisi et de sa famille : les ordinateur, tablette, ou ordiphone, permettant une connexion à internet.

Adoptée à 89 %

ACCOMPAGNER LES PERSONNES PROTÉGÉES DANS LE MONDE NUMÉRIQUE

1. PERMETTRE AUX PERSONNES FAISANT L’OBJET D’UNE PROTECTION JURIDIQUE D’ACCÉDER LE PLUS LONGTEMPS POSSIBLE AU NUMÉRIQUE

Le numérique, et plus particulièrement internet, est indispensable à notre vie sociale, notre vie professionnelle et même à notre vie de citoyen. Mais son usage n’est pas dénué de tout danger. Ces dangers sont d’autant plus importants quand l’utilisateur ne dispose pas de toutes ses capacités cognitives ou s’il se trouve en situation de vulnérabilité.

La personne chargée de la protection juridique doit se préoccuper de l’usage que fait le majeur protégé des services numériques et l’empêcher de s’exposer à des risques. Pour autant, peut-il s’octroyer arbitrairement le droit de le déconnecter ?

Il faut permettre à tout majeur protégé de continuer à avoir une activité numérique en donnant la possibilité au conseil de famille et au juge de restreindre pour justes motifs cet accès.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

D’adapter le Code civil par la création d’un article relatif à l’accès au numérique par les personnes protégées :

Article 426-1 : L’accès aux outils numériques permettant d’utiliser le réseau internet par la personne protégée est conservé à la disposition de celle-ci aussi longtemps qu’il est possible.

S’il devient nécessaire ou s’il est de l’intérêt de la personne protégée qu’il soit restreint, la restriction, partielle ou totale, est déterminée par le juge ou par le conseil de famille s’il a été constitué, sans préjudice du droit à la correspondance privée et aux relations personnelles.

Adoptée à 84 %

2. ALIGNER LE DROIT À L’EFFACEMENT DES DONNÉES DES MAJEURS PROTÉGÉS SUR LES RÈGLES PROTÉGEANT LES MINEURS

Les données numérisées des individus échappent à leurs auteurs même s’ils se préoccupent de leur effacement. Aujourd’hui, le droit à l’effacement est envisagé par le RGPD et la Loi Informatique et Libertés mais uniquement pour le cas particulier de l’usager mineur au moment de la collecte des données.

Les majeurs protégés, sont également susceptibles d’un usage excessif du numérique, le même risque doit conduire à une protection équivalente à celle donnée aux mineurs.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

La modification suivante de l’article 51 de la Loi Informatique et Libertés à l’effet d’élargir aux majeurs protégés les dispositions particulières relatives au droit à l’effacement des mineurs.

I.- Le droit à l’effacement s’exerce dans les conditions prévues à l’article 17 du Règlement (UE) 2016/679 du 27 avril 2016.

II.- Données collectées durant la minorité.

En particulier, sur demande de la personne concernée, le responsable du traitement est tenu d’effacer dans les meilleurs délais les données à caractère personnel qui ont été collectées dans le cadre de l’offre de services de la société de l’information lorsque la personne concernée était mineure au moment de la collecte. Lorsqu’il a transmis les données en cause à un tiers lui-même responsable de traitement, il prend des mesures raisonnables, y compris d’ordre technique, compte-tenu des technologies disponibles et des coûts de mise en œuvre, pour informer le tiers qui traite ces données que la personne concernée a demandé l’effacement de tout lien vers celles-ci, ou de toute copie ou de toute reproduction de celles-ci.

III.- Données collectées durant une mesure de protection.

Sur sa demande ou celle de la personne en charge de sa protection, les dispositions du II. du présent article s’appliquent lorsque des données à caractère personnel ont été collectées alors que la personne concernée bénéficiait de l’une des mesures prévues au Chapitre II du Titre XI du Livre Ier.

IV.- En cas de non-exécution de l’effacement des données à caractère personnel ou en cas d’absence de réponse du responsable du traitement dans un délai d’un mois à compter de la demande, la personne concernée peut saisir la Commission nationale de l’informatique et des libertés, qui se prononce sur cette demande dans un délai de trois semaines à compter de la date de réception de la réclamation.

Adoptée à 94 %

3. CRÉER UN MULTI-ACCÈS AUX COMPTES ADMINISTRATIFS EN LIGNE DES MAJEURS

Certaines formalités et consultations administratives relatives à une personne doivent se faire en ligne que cette personne soit ou non protégée.

Les accès de ces services en ligne sont établis au nom du titulaire du compte même si ce dernier est une personne protégée. Il est également le seul destinataire des éléments de connexion ce qui est source de difficulté pour la personne en charge de la protection, qui, dans le cadre de l’exercice de sa mission, a nécessairement besoin de ces modalités d’accès : elle ne peut accéder aux services numériques qu’avec les éléments transmis au majeur protégé et lorsqu’elle y accède, c’est en se faisant passer pour le majeur protégé et non en sa qualité de protecteur. Elle agit finalement pour le compte de la personne protégée de manière invisible.

Cette situation est source de danger pour le majeur protégé mais également une source d’action en responsabilité à l’encontre de la personne en charge de la protection : en ne pouvant pas identifier avec précision la personne qui s’est connectée, il pourrait lui être imputé des faits commis par le majeur protégé titulaire du compte.

La solution à ces difficultés se trouve dans la création d’un accès spécifique à la personne en charge de la protection par la mise en place d’un système de multi-accès.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

que les services administratifs en ligne prévoient systématiquement la possibilité d’un multi-accès aux comptes des majeurs placés sous un régime de protection avec la possibilité de graduer les droits de chacun à ces accès.

Adoptée à 99 %

CLARIFIER LE DEVENIR DES DONNÉES PERSONNELLES APRÈS LA MORT BIOLOGIQUE

La loi pour une République numérique du 7 octobre 2016 a organisé le sort des données personnelles en cas de décès. Le texte issu de cette loi comprend toutefois de nombreuses imprécisions et imperfections. Il suppose que le défunt ait donné de son vivant des directives concernant l’effacement, la conservation et la communication des données personnelles, ce qui reste rare en pratique.

La loi prévoit en outre que les directives générales peuvent être enregistrées dans un registre auprès d’un tiers de confiance numérique certifié. Mais, le décret d’application qui doit déterminer ce nouveau tiers de confiance, et fixer les modalités de cet enregistrement n’a pas encore été pris, cinq ans après la parution de la loi elle- même. Il est également prévu que les héritiers peuvent recevoir communication des biens numériques ou des données, sans que soit défini la notion d’héritier.

Enfin, le texte fait référence à des souvenirs de famille, sans que là encore ce terme soit défini. Il est donc nécessaire de clarifier le texte, de faciliter la rédaction de directives en s’abstenant de créer de nouveaux intermédiaires ou registres.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

la réécriture des articles 48 alinéa 3, 84 et 85 de la Loi Informatique et Libertés et 1330 du Code des procédures civiles, de la manière suivante :

Réécriture de l’article 84 Loi Informatique et Libertés

Les traitements de données à caractère personnel relatives aux personnes décédées sont régis par les dispositions du présent chapitre.
Les droits à l’information, à l’accès, à la rectification, à l’effacement, à la limitation, à la portabilité et à l’opposition, mentionnés au chapitre II du présent titre II, s’éteignent au décès de la personne concernée.
Toutefois, ces droits sont provisoirement maintenus dans les conditions fixées à l’article 85, que la personne concernée ait laissé, ou non, des directives relatives à la manière dont elle entend qu’ils soient exercés après son décès.

Réécriture de l’article 85 Loi Informatique et Libertés

I.- En l’absence de directives prises par la personne concernée, ou dans le silence de ces directives, les droits de la personne concernée peuvent être exercés après son décès :
1° Dans la mesure nécessaire à l’organisation et au règlement de sa succession, par ses héritiers, ou légataires universels, lorsqu’ils sont saisis des droits du défunt au sens de l’article 724 du Code civil
A ce titre, ces héritiers peuvent accéder aux traitements de données à caractère personnel qui concernent le défunt, afin d’identifier et d’obtenir communication des informations utiles à la détermination, à l’administration et à la transmission de son patrimoine et à la liquidation et au partage de sa succession.
2° Dans la mesure nécessaire à la prise en compte par les responsables de traitement de son décès, dans cet ordre, par le ou les exécuteurs testamentaires, le ou les légataires universels, le ou les donataires universels, le conjoint, le partenaire de pacs ou le concubin notoire, les enfants, leurs descendants, les autres héritiers.
A ce titre, ces personnes peuvent accéder aux données personnelles du défunt qui ne sont pas couvertes par le secret de la correspondance, faire procéder à la clôture des comptes utilisateurs du défunt, s’opposer à la poursuite des traitements de données à caractère personnel la concernant ou faire procéder à leur mise à jour.
II.- Des directives relatives à l’exercice de ses droits après sa mort peuvent être prises par la personne concernée, par tout moyen, et être modifiées ou révoquées à tout moment.
A son décès, les personnes désignées par les directives, ou à défaut les personnes mentionnées au 2° du I, sont chargées de leur exécution et ont qualité pour en prendre connaissance et demander leur mise en œuvre aux responsables de traitement concernés.
Hors les personnes mentionnées au 2° du I, les directives peuvent être recueillies par tout officier public. Elles peuvent également l’être par toute personne, physique ou morale, justifiant de garanties déontologiques, dont le secret professionnel, sous le contrôle de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Le recueil, la conservation et la révélation des directives au décès de la personne concernée doivent être assurés.
Lorsque des directives ne portent que sur certains traitements particuliers, la personne concernée peut les enregistrer auprès des responsables desdits traitements, par une démarche spécifique qui ne peut résulter de sa seule approbation des conditions générales d’utilisation de ces traitements.
III.- Toute clause contractuelle des conditions générales d’utilisation d’un traitement portant sur des données à caractère personnel limitant les prérogatives reconnues à la personne concernée en vertu du présent article est réputée non écrite.
IV.- Lors de la mise en œuvre du présent article, le responsable de traitement doit justifier sans frais qu’il a procédé aux opérations exigées.
V.- Les désaccords sur l’exercice des droits prévus au présent article sont portés devant le tribunal judiciaire compétent pour connaître de la succession de la personne concernée.
VI.- L’exécution de ces directives est sans préjudice des dispositions applicables aux archives publiques comportant des données à caractère personnel.
Lorsque les directives prévoient la communication de données qui comportent également des données à caractère personnel relatives à des tiers, cette communication s’effectue dans le respect de la présente loi à leur égard.

Modification de l’article 48 alinéa 3 Loi Informatique et Libertés

La personne auprès de laquelle sont recueillies des données à caractère personnel la concernant est également informée, sauf si elle l’a été au préalable, par le responsable du traitement ou son représentant, du sort des données qui la concernent à son décès et du droit de définir des directives relatives à l’exercice de ses droits après sa mort, dans les conditions prévues aux articles 84 et 85.

Modification de l’article 1330 du Code des procédures civiles

Outre les mentions prescrites, selon le cas, pour les actes dressés par un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice ou un notaire, par les lois et règlements applicables à ces professions, l’inventaire contient :
…
4° La consistance active et passive de la succession telle qu’elle résulte de tous documents, matériels ou immatériels, présentés et des déclarations des requérants et comparants ;

Adoptée à 98 %

DÉLIVRER UNE IDENTITÉ ET UNE SIGNATURE NUMÉRIQUES AU TITULAIRE DE LA CARTE NATIONALE D’IDENTITÉ ÉLECTRONIQUE (CNIE) AFIN D’EN OPTIMISER L’USAGE

1. INCRÉMENTER UN CERTIFICAT D’IDENTITÉ ÉLECTRONIQUE DANS LA CNIE

Les services numériques en ligne supposent une identification à distance de l’utilisateur, mais bien souvent cette identification ne fait l’objet d’aucun contrôle. Ainsi, la création d’une adresse e-mail ne nécessite pas de justifier de son identité réelle et le risque d’usurpation d’identité est réel.

Parfois, le site demande au moment de la création de compte la transmission de scan ou photos de documents personnels, tels la CNI – Cette transmission physique n’est cependant pas sans risque.

Le ministère de l’Intérieur propose le service d’identification France Connect. Mais, ce service connait plusieurs limites en termes de degré de sécurité et d’ouverture.

Depuis quelques mois, le ministère de l’Intérieur délivre dans quelques départements tests des Cartes Nationales d’Identité électroniques, dites CNIE qui embarquent déjà le matériel électronique nécessaire à l’incrémentation de certificats numériques.

L’extension de l’usage de la CNIE en termes d’identification numérique sécuriserait le quotidien des usagers des services numériques en ligne et leur permettrait également de s’identifier à distance avec facilité et sécurité pour la signature de documents, sans avoir à transmettre d’informations et de documents personnels à des opérateurs tiers.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

l’extension de la portée de la CNIE à l’identité numérique en ouvrant techniquement l’incrémentation des certificats d’identité de niveau élevé et en la qualifiant juridiquement de schéma d’identification selon les critères du règlement eIDAS.

Adoptée à 99%

2. INCREMENTER UN CERTIFICAT DE SIGNATURE DANS LA CNIE

Les signatures à distance se multiplient, souvent simples, parfois avancées, nombre d’entre elles nécessitent d’être qualifiées c’est-à-dire d’être hautement sécurisées par un contrôle de l’identité du signataire. L’usage d’une signature qualifiée est aujourd’hui excessivement lourd pour un particulier, voire inaccessible compte- tenu de son coût et des procédés techniques de vérification qu’elle suppose.

Le Code civil prévoit toutefois que la signature qualifiée est le seul procédé de signature qui bénéficie d’une présomption de fiabilité. L’incrémentation de certificats de signature dont un certificat de signature qualifiée sur la CNIE contribuerait à une simplification de l’usage des signatures électroniques tout en se conformant aux préconisations du règlement européen.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

en complément de l’incrémentation d’un certificat d’identification élevé, et concomitamment, l’incrémentation de certificats de signature, dont un certificat de signature qualifiée.

ADOPTÉE À 96%

Deuxième commission – Valoriser et transmettre le patrimoine dans le monde numérique

POUR UN FORMALISME SIMPLIFIÉ DU TESTAMENT PAR ACTE PUBLIC

Aujourd’hui, coexistent essentiellement trois formes de testament (olographe rédigé par le testateur lui-même, authentique rédigé par un notaire ou mystique remis cacheté au notaire).

Le testament authentique ou testament par acte public « est reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins ».

Les règles de réception qui entourent l’établissement du testament authentique sont d’une inflexibilité qui en décourage parfois l’usage au profit du testament olographe souvent mal rédigé et qui alimente de nombreux procès. Cette nécessaire simplification des règles de réception du testament authentique trouve une résonance toute particulière dans sa confrontation au monde numérique où le notaire prend la place d’autorité de confiance qui atteste du consentement des parties sous sa seule liberté d’appréciation, quelque soit le mode d’expression de ce consentement.

Les règles de réception des testaments qui n’ont pas été modifiées depuis des décennies méritent une réforme : la suppression de la présence des témoins dont la présence met à mal le secret professionnel et celle de la réception par deux notaires. Le notaire étant par essence le conseil des personnes, le rédacteur impartial de leur volonté, le garant de la sécurité contractuelle, il est à même de leur faire connaitre toutes les conséquences juridiques de leurs vœux testamentaires comme il le fait déjà par principe pour tous les actes authentiques qu’il reçoit.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

la suppression pour les testaments authentiques, de toute obligation de recours à un second notaire et à deux témoins, afin que le service notarial redevienne accessible grâce à un formalisme simplifié de l’acte authentique.

Et donc, de modifier :

– L’article 971 du Code civil en remplaçant « deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins » par « un notaire » ;

– L’article 972 du Code civil en supprimant les alinéas 1, 2 et 3 et en les remplaçant par : « Le testament est dicté par le testateur au notaire qui l’écrit lui-même ou le fait écrire à la main ou mécaniquement. Puis, il doit en être donné lecture au testateur. »

– L’article 972 alinéa 4 en supprimant « ainsi que, selon le cas, l’autre notaire ou les témoins »

Nouvel alinéa 4 de l’article 972 : Lorsque le testateur ne peut s’exprimer en langue française, la dictée et la lecture peuvent être accomplies par un interprète que le testateur choisit sur la liste nationale des experts judiciaires dressée par la Cour de cassation ou sur la liste des experts judiciaires dressée par chaque cour d’appel. L’interprète veille à l’exacte traduction des propos tenus. Le notaire n’est pas tenu de recourir à un interprète lorsque lui-même comprend la langue dans laquelle s’exprime le testateur.

– L’article 973 du Code civil en supprimant « en présence des témoins et du notaire ».

Nouvel article 973 : Ce testament doit être signé par le testateur ; si le testateur déclare qu’il ne sait ou ne peut signer, il sera fait dans l’acte mention expresse de sa déclaration, ainsi que de la cause qui l’empêche de signer.

– Les articles 974 et 975 du Code civil en les supprimant purement et simplement.

– L’article 976 du Code civil en supprimant à l’alinéa 2 « et à deux témoins » et « leur » pour le remplacer par « sa ». Nouvel alinéa 2 de l’article 976 : Le testateur le présentera ainsi clos, cacheté et scellé au notaire, ou il le fera clore, cacheter et sceller en sa présence, et il déclarera que le contenu de ce papier est son testament, signé de lui, et écrit par lui ou par un autre, en affirmant, dans ce dernier cas, qu’il en a personnellement vérifié le libellé ; il indiquera, dans tous les cas, le mode d’écriture employé (à la main ou mécanique).

– L’article 980 en le supprimant purement et simplement.

– L’article 9 de la loi du 25 ventôse an XI en supprimant le 1° et le 2° :

Nouvel article 9 de la loi du 25 ventôse An XI : Les actes notariés pourront être reçus par un seul notaire, sauf les exceptions ci-après :

1° Supprimé ;

2° Supprimé ;

3° Les actes dans lesquels les parties ou l’une d’elles ne sauront ou ne pourront signer seront soumis à la signature d’un second notaire ou de deux témoins.

Adoptée à 75 %

POUR UNE ADAPTATION RAISONNÉE DU FORMALISME DU TESTAMENT « PRIVÉ»

« Ceci est mon testament »

Un testament olographe est celui qui est établi sans l’intervention d’un officier public. Pour être valable, il doit être en entier manuscrit, daté, et signé par le testateur.
Il peut être écrit sur tout support (papier, mais aussi meuble, etc…), l’essentiel résidant dans l’identité de l’écrivain.
L’exigence du procédé manuscrit pour exprimer sa volonté est avant tout le révélateur d’une réflexion intellectuelle et la manifestation toute corporelle de cette volonté : l’effort d’écrire, de passer l’œil sur son manuscrit avant de signer atteste de l’expression de la volonté et de l’identité du testateur.
Ces deux caractères ne peuvent-ils pas se rencontrer dans le monde numérique ? Pourquoi alors l’expression de ses dernières volontés se limiterait-elle aujourd’hui à l’écrit manuscrit ?
Pour autant, l’expression du testateur ne doit pas être plus fragile, voire suspecte, dans un univers dématérialisé que dans l’univers du papier. Un testament électronique, par simple clic ou sms, une vidéo hors toute intervention d’un officier public, présentent en effet des risques d’usurpation d’identité importants.
Il se peut toutefois que des circonstances exceptionnelles telles un attentat ou une catastrophe naturelle puissent justifier l’usage d’outils et de supports numériques pour exprimer ses dernières volontés dans un contexte qui ne permet pas d’user des formes habituelles des testaments olographes ou authentiques. Il convient par conséquent d’assouplir le formalisme testamentaire lors de situations anormales, liées à un contexte exceptionnel qui demeurera à l’appréciation du juge le cas échéant.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

1°) De compléter la section du Code civil intitulée DES REGLES PARTICULIERES SUR LA FORME DE CERTAINS TESTAMENTS (articles 981 à 1001) par les articles 1001-1 ainsi rédigés :

Article 1001-1
Le testament pourra être fait par tout moyen d’expression, y  compris numérique,  en cas de circonstances exceptionnelles empêchant de tester en les formes ordinaires de l’article 969 du Code civil.

2°) De compléter l’article 1007 du Code civil relatif au dépôt, ainsi :
Tout testament olographe ou mystique, ou établi dans les formes de l’article 1001-1, sera avant d’être mis à exécution, déposé entre les mains du notaire. Le testament olographe ou mystique sera ouvert s’il est cacheté.
Le notaire dressera sur-le-champ procès-verbal de l’ouverture et de l’état du testament, en précisant les circonstances du dépôt et le support matériel utilisé pour le testament établi dans les formes de l’article 1001-1, et dans ce cas retranscrira le texte de l’expression des dispositions. Dans le cas prévu à l’article 1006, le notaire vérifiera les conditions de la saisine du légataire au regard du caractère universel de sa vocation et de l’absence d’héritiers réservataires. Il portera mention de ces vérifications sur le procès-verbal. Le testament ainsi que le procès-verbal seront conservés au rang des minutes du dépositaire.
Dans le mois qui suivra la date du procès-verbal, le notaire adressera une expédition de celui-ci et une copie figurée du testament au greffier du tribunal judiciaire du lieu d’ouverture de la succession, qui lui accusera réception de ces documents et les conservera au rang de ses minutes.
Dans le mois suivant cette réception, tout intéressé pourra s’opposer à l’exercice de ses droits par le légataire universel saisi de plein droit en vertu du même article 1006. En cas d’opposition, ce légataire se fera envoyer en possession. Les modalités d’application du présent alinéa sont déterminées par décret en Conseil d’Etat.

3°) De compléter le 1er de l’article 1175 du Code civil (cas d’exception à l’admission de principe de la forme électronique prévue à l’article 1174) ainsi rédigé :
Il est fait exception aux dispositions de l’article précédent pour :
1° Les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions, sauf les conventions sous signature privée contresignées par avocats en présence des parties et déposées au rang des minutes d’un notaire selon les modalités prévues aux articles 229-1 à 229-4 ou à l’article 298 ; les testaments faits en la forme de l’article 1001-1.

Adoptée à 64 %

POUR UN ACTE AUTHENTIQUE ÉLECTRONIQUE AUGMENTÉ

POUR UN ACTE AUTHENTIQUE ÉLECTRONIQUE AUGMENTÉ : PERMETTRE LE DÉPÔT ET LA CONSERVATION AU FICHIER

CENTRALISATEUR DES NOTAIRES DE TOUT TYPE D’ANNEXES

ADAPTER L’ACTE AUTHENTIQUE ELECTRONIQUE AFIN DE LUI PERMETTRE DE S’ENRICHIR DE CONTENUS NUMÉRIQUES COMPLEXES CONSTITUTIFS DE L’ACCORD DES PARTIES

L’acte authentique établi sur support électronique est employé massivement par la profession depuis sa création en 2005.

Les nouvelles solutions électroniques, couplées à des avancées technologiques en matière de données, d’interface ou encore de cryptographie, permettent aux signataires de s’engager sur des contenus de plus en plus lourds et sophistiqués et à des formats différents. Ainsi, divers acteurs professionnels, notamment dans le domaine de la construction, s’engagent désormais fréquemment dans des contrats sur la base de fichiers informatiques complexes qui ne peuvent pas à ce jour être annexés aux actes authentiques électroniques. Il est dès lors nécessaire que l’acte authentique puisse contenir en annexe les documents qui participent à l’accord des parties sans que la compression des documents et leur scan ne conduise finalement à une dégradation des informations échangées.

En définitive, il faut admettre que certains contenus numériques n’ont pas d’équivalent papier, et doivent pouvoir être le support des engagements des parties, notamment des tableaux ou des plans à des formats complexes, pour être annexés à un acte authentique électronique et intégrer le flux déposé au minutiers central des notaires qui assure la conservation des actes pendant 75 ans.

LE 117E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

Que le Conseil supérieur du notariat mette en œuvre un projet d’évolution technologique de l’acte authentique électronique, visant notamment, à augmenter la masse des données numériques admises au MICEN pour chaque acte, et à permettre d’annexer différents formats de fichiers en annexe des actes authentiques électroniques.

Adoptée à 96 %

Troisième commission – Moderniser et encadrer le contrat dans le monde numérique

SÉCURISER LA PRATIQUE DE LA SIGNATURE ELECTRONIQUE D’UN CONTRAT

OBLIGER LES PRESTATAIRES À JOINDRE UN FICHIER PRÉCISANT LE TYPE DE SIGNATURE ÉLECTRONIQUE UTILISÉ À TOUT DOCUMENT SIGNÉ ÉLECTRONIQUEMENT

La période de crise sanitaire a démultiplié l’utilisation des outils de signature électronique. Les agences immobilières utilisent couramment ce procédé de signature et les notaires sont amenés à recevoir des actes avec des procurations signées électroniquement par leurs clients. Les notaires engagent leur responsabilité lorsqu’ils n’ont pas vérifié la sincérité (au moins apparente) des signatures. Or, en matière de signature électronique il est très difficile pour les praticiens :

• De différencier une signature dite simple, d’une signature avancée ou qualifiée ;
• De connaître la méthode de vérification d’identité employée par le prestataire lorsqu’il s’agit d’une signature avancée.

Le règlement européen eIDAS de 2014 qui distingue les différents niveaux de fiabilité des signatures électroniques interdit aux notaires d’imposer le recours systématique à la signature électronique qualifiée. Il convient par conséquent de donner les moyens aux praticiens de reconnaître aisément le niveau de fiabilité et de sécurité de la signature électronique qui leur est présentée.

Cette sécurisation est envisagée par l’obligation imposée aux prestataires de joindre un fichier de preuve à tout document signé électroniquement. Ce fichier devra préciser clairement le type de signature électronique utilisé au sens règlementation eIDAS (simple, avancée ou qualifiée), et la méthode de vérification d’identité employée pour une signature simple et avancée.

Il n’y a pas lieu par ailleurs d’être plus exigeant face à une signature électronique que manuscrite et la force probante d’une signature électronique qualifiée ne doit pas être supérieure à celle d’une signature manuscrite certifiée par une autorité publique. Une adaptation des textes est donc nécessaire pour reconnaître cette équivalence entre la signature électronique qualifiée et la signature manuscrite certifiée.

LE 117^E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

S’agissant de la sécurisation de la signature électronique :

– D’ajouter au décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 un article 1 bis ainsi rédigé :

« Lorsque le procédé utilisé met en œuvre une signature électronique simple ou avancée au sens de l’article 26 du règlement susvisé, il est généré un fichier de preuve lié au document signé établissant :

• La nature de la signature par la mention « Ceci est une signature électronique au sens de l’article 25 du Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 » ou « Ceci est une signature électronique avancée au sens de l’article 26 du Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 »
• La méthode de vérification employée pour lier la signature à son signataire ;
• L’identité du signataire et le type de la pièce justificative de son identité produite à l’occasion de la signature ou de la vérification d’identité lorsque celle-ci a été préalable ;

La date de vérification de l’identité du signataire lorsque celle-ci a été préalable.

S’agissant de la non-discrimination à l’égard de la signature manuscrite :

 

– De modifier l’article 1367 du Code civil en y intégrant un alinéa complémentaire relatif à la signature manuscrite certifiée bénéficiant de la même présomption de fiabilité que la signature électronique qualifiée :

« La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte.
Lorsque la signature manuscrite est certifiée par un officier public, elle bénéficie d’une présomption de fiabilité jusqu’à preuve contraire.
Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

– De modifier l’article 5 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires en ce sens :

« L’identité, l’état et le domicile des parties, s’ils ne sont pas connus du notaire, sont établis par la production de tous documents justificatifs.
Ils peuvent exceptionnellement lui être attestés par deux témoins ayant les qualités requises par l’article 4.
En présence d’une signature manuscrite certifiée par un officier public ou une signature électronique qualifiée au sens du Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen du Conseil du 23 juillet 2014, l’identité du signataire est présumée fiable sans que d’autres documents justificatifs de l’identité n’aient à être produits au notaire. »

Adoptée à 98 %

INTEGRER DANS LE CODE CIVIL L’AUTOMATICITE DE L’EXECUTION DU SMART CONTRACT

Qu’est-ce que le smart contract ?
Le « contrat intelligent » est un contrat qui s’exécute automatiquement par un ordinateur dans un protocole informatique qui facilite, vérifie et exécute la négociation ou l’exécution d’un contrat.
Le smart contrat (ou contrat intelligent) est le moyen d’automatiser l’exécution de l’accord des parties au moyen d’un algorithme fonctionnant sur le principe suivant : « si les conditions initialement prévues sont remplies, alors le contrat s’exécute ».
Le smart contract s’appuie sur la technologie blockchain pour sécuriser et rendre infalsifiables les termes et les conditions de son exécution.
L’exécution pleine et entière du contrat n’est pas le seul objectif du droit des contrats qui vise notamment à protéger l’équilibre entre les parties. L’efficacité du protocole informatique ne doit donc pas exclure des principes juridiques aussi essentiels que la bonne foi contractuelle, la sanction de la fraude ou de l’abus de droit ou encore l’interdiction des paiements et poursuites individuelles lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité.
Il est nécessaire de qualifier juridiquement le smart contract pour en déduire le régime juridique, ce qui est nécessaire à la fois pour sécuriser les parties en leur donnant une visibilité sur la règle applicable et donner au juge le moyen d’effectuer plus aisément un contrôle.

LE 117^E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

d’insérer un nouvel alinéa 3 à l’article 1342 du Code civil :

« Il peut être automatisé par un protocole informatique ».
« Le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due. Il doit être fait sitôt que la dette devient exigible.
Il peut être automatisé par un protocole informatique.
Il libère le débiteur à l’égard du créancier et éteint la dette, sauf lorsque la loi ou le contrat prévoit une subrogation dans les droits du créancier. »

Adoptée à 86 %

ÉTENDRE LE CHAMP D’APPLICATION DE L’ACTE AUTHENTIQUE PAR COMPARUTION À DISTANCE À TOUS LES ACTES AUTHENTIQUES SANS EXCEPTION

 Les notaires ont à ce jour la possibilité de recevoir des procurations notariées à distance sans la présence physique du mandant et sans même la présence d’un autre notaire auprès du mandant qui serait chargé de recueillir son consentement. Il s’agit de la procuration notariée par comparution à distance qui a été autorisée par un décret du 20 novembre 2020 dans un contexte de crise sanitaire.

Le notaire même à distance s’assure alors que le consentement délivré est libre et éclairé, et que le mandant a la compréhension de l’intégralité́ du contenu de l’acte à régulariser avec la procuration. La procuration notariée par comparution à distance permet notamment la signature d’actes authentiques qui intéressent des personnes qui résident à l’étranger et qui ne peuvent pas se déplacer aisément chez le notaire instrumentaire.

L’acte authentique par comparution à distance est limité aux seules procurations. Une extension à tous les actes est cependant compatible avec le fondement de l’authenticité́ tenant aux contrôles effectués par l’officier public visant à fournir la plus parfaite des informations afin de s’assurer de l’expression d’un consentement réel, libre et parfaitement éclairé.

LE 117^E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

de modifier l’article 20-1 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, issu du décret n°2020-1422 du 20 novembre 2020 de la façon suivante :

CHAPITRE IV – Actes établis à distance
Article 20-1
Création Décret n°2020-1422 du 20 novembre 2020 – art. 1

Le notaire instrumentaire peut établir à distance tout acte sur support électronique, lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées physiquement.
L’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement de la ou des parties à l’acte qui ne sont pas physiquement présentes s’effectuent au moyen d’un système de traitement, de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat.
Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec leur consentement, la signature électronique de cette ou ces parties au moyen d’un procédé de signature électronique qualifiée répondant aux exigences du décret du 28 septembre 2017 déjà mentionné.
L’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique qualifiée.

Adoptée à 86 %

ADAPTER LE CODE CIVIL À LA REVOLUTION NUMÉRIQUE EN INTÉGRANT LA NOTION DE DISTANCIEL

L’Etat a initié il y a maintenant plus de 20 ans un projet législatif global de service public à distance. Les notaires, chargés du service public de l’authentification s’inscrivent dans cette démarche.
Les pouvoirs publics ont ainsi permis en 2005 que le « distanciel » se traduise par la possibilité de recevoir le consentement d’une partie à l’acte exprimé à distance du notaire instrumentaire, mais seulement en présence d’un autre notaire. En 2020 lors de la crise sanitaire, les pouvoirs publics ont par ailleurs permis aux notaires de recevoir le consentement d’une partie à l’acte exprimé hors la présence d’un autre notaire, faisant ainsi le choix que le « distanciel » est l’équivalent du présentiel.
Cette équivalence, déjà traduite en matière d’écrit et de signatures, mérite d’être consacrée dans le Code civil à l’instar de celle relative au support électronique en matière de réception d’actes authentiques.

LE 117^E CONGRÈS DES NOTAIRES DE FRANCE PROPOSE :

de modifier l’article 1369 du Code civil de la façon suivante :

I – Modification de l’article 1369 du Code civil
Article 1369
Modifié par l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 4.

« L’acte authentique est celui qui a été reçu avec les solennités requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter.
Il peut être reçu à distance et être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.
Lorsqu’il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Adoptée à 95 %