Forum Famille Dalloz

C’est désormais certain. Le Conseil constitutionnel n’impose pas d’ouvrir le mariage homosexuel.

La décision du Conseil constitutionnel n’étonnera personne. En réalité, les Sages pouvaient difficilement déclarer les articles 75 et 144 du code civil contraires à la Constitution. Du reste, sa décision d’octobre dernier sur la question de l’adoption au sein d’un couple homosexuel ne laissait guère d’espoir.

Rappelons-nous, la Cour de cassation avait transmis au Conseil constitutionnel une QPC relative à la conformité de ces dispositions à la Constitution. Le renvoi au Conseil constitutionnel avait été justifié par le caractère « nouveau » de la question (V. F. Chénedé, AJ fam. 2010. 545).

Il était soutenu que l’interdiction du mariage entre personnes du même sexe et l’absence de toute faculté de dérogation judiciaire porteraient atteinte à l’article 66 de la Constitution et à la liberté du mariage. Il était encore prétendu que le droit de mener une vie familiale normale et l’égalité devant la loi étaient méconnus.

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, rejette toute inconstitutionnalité : « le dernier alinéa de l’article 75 et l’article 144 du code civil sont conformes à la Constitution. »

D’abord, l’article 66 de la Constitution prohibe la détention arbitraire. Il n’est donc pas applicable au mariage.

Ensuite, la liberté du mariage n’interdit pas au législateur de définir les conditions pour pouvoir se marier dès lors que ces conditions ne sont pas contraires à d’autres exigences constitutionnelles, c’est-à-dire au droit de mener une vie familiale normale et au principe d’égalité.

Le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas que les couples de même sexe puissent se marier. Ces couples sont libres de vivre en concubinage ou de conclure un pacte civil de solidarité.
Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. En maintenant le principe selon lequel le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, le législateur a, dans l’exercice de la compétence que lui attribue l’article 34 de la Constitution, estimé que la différence de situation entre les couples de même sexe et les couples composés d’un homme et d’une femme peut justifier une différence de traitement quant aux règles du droit de la famille.

En clair, comme pour la question de l’adoption au sein d’un couple homosexuel (Cons. const., 6 oct. 2010, n° 2010-39-QPC, AJ fam. 2010. 487, obs. Chénedé), le Conseil constitutionnel n’a pas à se substituer au législateur !

Attendons les élections présidentielles de 2012… D’ici-là, une proposition de loi du PS autorisant le mariage entre homosexuels devrait être déposée avant l’été. La pression ne se relachera pas…