Forum Famille Dalloz

Cet article reprend la contribution prononcée à l’occasion de la journée d’étude consacrée à un premier bilan de l’application de la loi du 5 mars 2007, portant réforme de la protection des majeurs, organisée par le Centre de recherche de Droit privé de la Faculté de droit de Brest, le 27 novembre 2009.

Marguerite Jourdain, maître Conférences, Université européenne de Bretagne, Université de Brest, membre du CRDP, EA , 3881

 

Contrairement à certains textes récents en droit des personnes et de la famille de ces dernières années , la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 entrée en vigueur au 1 janvier 2009 réformant la protection juridique des majeurs, est un texte qui a été mûrement pensé. En effet, cette loi n’est pas l’instrument d’une émotion, elle n’est pas non plus le produit de groupes d’opinion, ni de coups de tête médiatiques, qui produisent donc parfois des textes confus, voire fourre tout [1]. Elle constitue le résultat de nombreux travaux des différentes commissions, qui depuis la fin des années 90, réfléchissent à cet important sujet de la protection des majeurs appelés aujourd’hui vulnérables[2] et dont le nombre, à croire les

statistiques serait en progression exponentielle. Il serait donc injuste de faire ce grief à un texte qui est le fruit de réflexions approfondies émanant de personnes qualifiées et qui trouve aussi sa justification dans le constat que la loi du 3 janvier 1968 régissant la  matière ayant atteint 40 ans, il était temps et logique de revoir le sujet : de l’avis général il fallait réformer.

Un des objectifs de la loi du 5 mars 2007 a été tout d’abord de tracer une ligne de partage claire entre les mesures de protection juridique, qui relèvent du droit civil, inscrites au chapitre 2 d’un titre XI du L IVRE 1 du code civil et les mesures dites d’accompagnement social . Il s’agit d’une part, de la MASP[3], mesure administrative figurant dans le code de l’action sociale et des familles et d’autre part de la MAJ[4] qui, malgré sa place dans le code civil, sont des mesures sociales, non privatives de capacité, dont la vocation consiste à aider les majeurs en situation de difficulté sociale, qui ne parviennent pas à gérer correctement leurs revenus sociaux. Cependant, au sein même des mesures juridiques coexistent à la fois des mesures judiciaires : sauvegarde de justice, curatelle et tutelle et des mesures conventionnelles de protection, telle que le mandat de protection future, innovation phare de la réforme . L’objet du propos porte sur les mesures de protection juridiques mises en œuvre par le juge et qui ont pour effet de restreindre la capacité du sujet : en 2007 comme en 1968 ces mesures sont la sauvegarde de justice[5], la curatelle et la tutelle qui sont vraiment des mesures organisées de protection. La loi de 2007 conserve ces trois régimes mais en les réordonnant : désormais ceux-ci sont dans l’ordre : la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle.

Deux idées forces animent l’esprit de cette nouvelle loi. La première ressort clairement de la lecture de l’article 415 du code civil qui indique que « la protection des majeurs est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne Elle a pour finalité la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l’autonomie de celle-ci. Nouvelle illustration de l’importance de la notion de dignité dans le droit contemporain des personnes, cette disposition prouve le souci du législateur de replacer la personne protégée au centre du dispositif de la protection. Le respect des libertés et de la dignité de la personne doit guider les actions de tous les acteurs qui sont concernés par le régime de protection ( famille, magistrats, médecins services sociaux )

La deuxième idée fondamentale qui irrigue cette loi , est résumée par Thierry Fossier : protéger moins pour protéger mieux[6] ou encore protéger sans jamais diminuer.[7] L’idée centrale du nouveau dispositif est que la justice soit saisie le moins possible et si elle l’est,  que son intervention soit la plus légère possible : le juge doit se faire discret[8]. La volonté du législateur de déjudiciariser la protection des majeurs est clairement affichée .Cette idée peut se comprendre : n’est il pas vrai que par essence, toute mesure judiciaire est une atteinte aux droits de la personne et comme l’écrivait Jean CARBONNIER dans son Essai sur les lois[9] « restreindre la capacité , c’est toujours diminuer la personnalité , dont la plénitude est en soi une liberté civile »  Ajoutons que sur le plan humain, une mesure judiciaire est souvent ressenti par la personne concernée, comme un offense, voire une humiliation[10]

L’objet d’un régime de la protection est de pourvoir à la protection de la personne et de ses biens. Pendant longtemps, seul le patrimoine a fait l’objet d’une réelle protection : le représentant du protégé est l’initiateur de la gestion des biens : on peut donc parler de tuteur aux biens. S’agissant de la vie personnelle, les choses sont différentes : il ne saurait y avoir de tutelle à la personne ; en matière personnelle, il n’y a pas de représentation, sauf décision expresse du juge des tutelles dans son jugement d’ouverture[11].  En ce domaine, le tuteur n’a en principe qu’un rôle d’assistance .Les nouvelles dispositions relatives au statut personnel du majeur sont très fermes sur ce point et elles posent même que pour certains actes dont la nature impliquent un consentement strictement personnels il n’y a ni assistance ni représentation : subsiste donc en la matière une « capacité naturelle [12]»

Le respect de la personne, est au cœur de la réforme. Il y a dans la loi du 5 mars 2007 l’idée prégnante, qu’une mesure diminue toujours la liberté du sujet de droit, même si elle est prise dans l’intérêt de celui qui la subit. En conséquence la loi nouvelle se veut résolument restrictive . Cette volonté de restriction est nettement affirmée , quant aux conditions de fond d’ouverture d’une mesure de protection : ( 1 ) elle s’observe aussi dans les nouvelles exigences procédurales ( 2 )

1 La restriction de l’accès aux mesures de protection judiciaire, par le renforcement des principes directeurs.

Pour parvenir à cet objectif de limitation du nombre des mesures, la loi de 2007 pose des conditions drastiques de saisine du juge, par le renforcement des principes directeurs, qui doivent justifier leur mise en oeuvre : ce sont les principes de nécessité , de subsidiarité et de proportionnalité. Certes, ils ne sont pas nouveaux , figurant déjà dans la loi de 1968, mais ils sont à présent expressement inscrits dans la loi : la directive est posée dans l’art 428 du code civil. Reprenant l’ordre du texte, il convient de les examiner, tour à tour.

Le renforcement du principe de nécessité 

L’ alinéa 1 de l’article 428 du code civil, qui dispose que « la mesure de protection ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité » signifie que la mesure doit être justifiée par une altération des facultés personnelles du majeur  qui crée un besoin de protection. La protection est donc réservée aux majeurs souffrant d’une maladie mentale médicalement constatée, entrainant une altération de sa volonté. , ainsi que l’énonce le code civil dans son art 425 : toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée , soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une protection juridique

On constate qu’il n’y a plus comme dans le passé, de référence  à la cause de l’altération. On supposera que celle-ci devra revêtir une certaine gravité , en intensité et en durée, pour justifier la mise en place de la mesure. L’exigence d’un certificat médical circonstancié ( art.431 C.civ. ) émanant d’un médecin agréé[13], est un garde fou pour éviter les demandes déposées à la légère et résultant plus de difficultés sociales que de problèmes médicaux[14].Le certificat s’impose à tout requérant, même au Parquet. Devant contenir des informations suffisamment précises pour orienter le juge dans le choix d’une mesure d’assistance ou de représentation[15], il pourra même préciser si la famille est bien placée pour en assumer la prise en charge . En revanche, lorsque le juge renouvelle une mesure, il peut se contenter d’un certificat médical établi par tout médecin, dès lors qu’il ne renforce pas la mesure , qu’il la prononce pour une durée de cinq ans maximum et que l’audition du majeur est possible[16] .

 L’exigence de la maladie mentale, explique la suppression dans la loi , de l’ancienne curatelle de l’article 508 C Civ, pour oisiveté, intempérance et prodigalité, qui n’exigeait pas Le certificat médical. Ces personnes feront désormais l’objet d’une prise en charge sociale , la MASP et relèveront aussi du droit de la consommation et du surendettement. Connaissant les difficultés à circonscrire objectivement la pathologie mentale, Il est permis de s’interroger sur le devenir de ces nombreuses personnes, de tous âges, en situation d’exclusion sociale, qui sans être médicalement parlant, des malades mentaux, n’en subissent pas moins une altération de leurs facultés de discernement. Et comment seront-elles protégées, Si elles disposent de quelques valeurs patrimoniales ?

Le principe de nécessité se traduit également aussi par le caractère limité dans le temps de la mesure de protection : 1 an pour la sauvegarde, 5 ans pour la curatelle et la tutelle, renouvelable par décision expresse. Ainsi, en l’absence de renouvellement, et à l’expiration du délai fixé, la mesure devient caduque : cette nouvelle disposition ( 443 C Civ ) a pour but d’inciter les juges à la vigilance, pour ne pas risquer de laisser les majeurs privés de protection. S’agissant toutefois du cas particulier des malades incurables, la loi prévoit que le juge peut renouveler la mesure pour une durée plus longue qu’il détermine,, aucun maximum n’étant alors prévu par la loi ( art 442 al 2 Code civil ) Cette disposition « pragmatique » est de nature à rassurer les personnes, qui prennent en charge la protection de ces majeurs.

Mais il ne suffit pas de prouver qu’une protection judiciaire est justifiée par un état de nécessité, il faut aussi que le demandeur démontre qu’elle s’impose, car aucune autre mesure ne permet de protéger efficacement l’intéressé.

Le renforcement du principe de subsidiarité.

Ce principe qui remonte à 1968 est le pilier du droit des incapables majeurs . Il signifie que la mesure judiciaire n’est prononcée qu’en l’absence d’autres mesures moins contraignantes et moins attentatoires aux libertés individuelles. La loi de 2007 élargit ce principe à travers l’art 428 c. civ., qui devra amener le juge à vérifier si les difficultés du majeur ne peuvent pas être réglées par d’autres voies que celles du droit des incapacités . Précisons brièvement quelles sont les mesures alternatives:

• si le majeur est marié, le droit matrimonial devrait s’appliquer en priorité. Sur le plan personnel, le mariage implique un devoir d’assistance , qui s’incarne par l’aide et la présence de l’époux auprès du conjoint affaibli par la maladie. Sur le plan matériel, le droit des régimes matrimoniaux peut parfois suffire à assurer la protection du conjoint vulnérable , grâce aux dispositions du régime primaire : les articles 217 et 219 du code civil, applicables à toutes les personnes mariées, qui autorisent un époux à représenter son conjoint hors d’état de manifester sa volonté . Des textes analogues existent pour les époux mariés en régime de communauté légale ( 1426 et 1429 ). D’ailleurs, il n’est pas rare, en pratique, que le conjoint prenne en charge les intérêts du couple . Ces textes ont l’avantage d’éviter toute intrusion dans leur vie et de permettre en outre, de débloquer des situations, comme par exemple la vente d’un immeuble commun, afin de financer l’entrée du conjoint malade institution. En conséquence, dans les familles unies, le majeur marié ne devrait plus avoir besoin d’une protection Juridique. Cependant, il convient d’indiquer que cet avantage ne profite qu’au majeur marié et ne concerne pas les couples unis par un PACS ou vivant en concubinage [17] Ces mesures alternatives résultant du droit des régimes matrimoniaux pourtant inscrites dans le code civil depuis 1965, ont été peu utilisées [18]. Mais depuis que le décret du 29 octobre 2004 réformant la procédure familiale, les soumet à la compétence du Juge des Tutelles, dans l’avenir, elles devraient logiquement, être plus souvent appliquées .

 

• L’ouverture d’un régime de protection judiciaire peut aussi être repoussée par l’utilisation des mandats. Les classiques procurations assez fréquentes dans le domaine bancaire peuvent parfois suffire à protéger la personne vulnérable ; néanmoins ces mandats sont d’un intérêt limité. Plus intéressant et plus sécurisant est d’utiliser ce nouvel instrument conventionnel de protection qu’est le mandat de protection future qui permet à une personne capable de prévoir  les modalités de sa protection  en désignant à l’avance la personne chargée de s’occuper de ses intérêts ., pour le jour où elle sera en situation d’incapacité Comme l’a écrit M REBOURG[19] , le mandat de protection futur apparait comme un instrument essentiel pour l’application du principe de subsidiarité pour les personnes ayant anticipé la dégradation d e leur état de santé.

 

• Dernier exemple de mesure alternative est la nouvelle sauvegarde de justice spéciale de l’art 437 C Civ. Ce texte énonce que le juge, lorsqu’il est saisi aux fin d’une mesure d’ouverture et qu’il constate que cette demande a pour cause l’accomplissement de certains actes que le majeur ne peut plus assumer lui même , peut désigner un mandataire spécial pour accomplir ces actes, même de disposition, pendant la période de sauvegarde et ensuite arrêter la procédure. Cet article devrait donner un nouvel essor à cette mesure de sauvegarde « revivifiée [20]» et sera sans doute utilisée pour le majeur qui vit dans une famille où règne une bonne entente et une prise en charge satisfaisante de son  quotidien .

En 2007, le législateur a tenu à rappeler le principe fondamental qu’est pour lui, la proportionnalité et l’individualisation de la mesure de protection en fonction de la gravité de l’altération des facultés mentales.

Le renforcement du principe de proportionnalité

Expressément affirmé en 2007 , dans l’article 428 in fine, ce principe signifie que la mesure doit être adaptée à la situation du majeur à protéger. Concrètement, le juge est tenu d’ouvrir une mesure qui soit en adéquation avec la situation et les besoins de la personne : ainsi si le majeur n’a besoin que d’assistance, il ne sera pas placé sous tutelle. En outre, les mesures de protection doivent être révisées régulièrement afin de vérifier qu’elles sont toujours adaptées et qu’elles ne privent pas inutilement la liberté du majeur

On retrouve les mêmes principes restrictifs dans les conditions formelles permettant l’ouverture d’une mesure de protection

 

2 Les nouvelles exigences procédurales.

C’est lors du procès que l’on peut concrètement mesurer l’effectivité de la protection. Les règles de procédure ont été profondément modifiées par le décret du 5 décembre 2008, qui consacre un seul chapitre, commun à la protection des mineurs et des majeurs : le chapitre X du code de procédure civile

Longtemps considérée comme spécifique[21], la procédure en matière de protection de majeurs tend à devenir une procédure de droit commun, dans laquelle le respect du contradictoire et du droit à l’information du majeur protégé sont renforcés. L’évolution de la jurisprudence au cours de ces dernières années[22] , le décret du 5 décembre 2008 précité et enfin la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures familiales, qui entre autres dispositions, transfère l’appel contre les décisions du juge des tutelles, vers les cours d’appel vont en ce sens. Cette loi vient d’être précisée et complétée par le récent décret du 23 décembre 2009, publié au Journal officiel le 26 décembre[23]. Ces dispositions s’appliquent depuis le 1^er janvier 2010.

Les manifestations de cette évolution procédurale se révèlent dans la suppression de la saisine d’office, dans l’alignement des règles procédurales sur le droit commun de la procédure civile, dans la notification des jugements et enfin dans l’amélioration des voies de recours.

• La suppression de la saisine d’office du Juge des Tutelles

Sous l’empire du droit antérieur, lorsque le Juge des Tutelles n’était pas saisi par la famille , il pouvait se saisir d’office lorsqu’il recevait un signalement d’un proche du majeur ou de services sociaux . Ce système a été critiqué car jugé non conforme aux principes de la CEDH , qui imposent le droit au procès équitable [24]. La loi du 5 mars 2007 dans son art 430 C Civ a donc supprimé la saisine d’office , mais en revanche a élargi le cercle des personnes pouvant faire une requête . Plus de 50 % des dossiers étaient ouverts à partir de signalements émanant des services professionnels. Désormais, ces signalements devront être adressés au Parquet, qui décidera de l’opportunité de saisir, par voie de requête, le Juge des Tutelles Cette procédure devrait limiter le nombre de saisine des Juges des Tutelles[25] Par son rôle de filtre, Le Parquet devient ainsi un acteur de premier plan dans le nouveau dispositif de protection des majeurs

• L’alignement des règles procédurales sur le droit commun de la procédure civile

 

Conséquence de la suppression de la saisine d’office, la loi de 2007 restaure le rôle de la requête [26] , c’est-à-dire de la demande en justice présentée par les personne ayant qualité pour saisir le Juge , qui sont outre le majeur lui-même, le conjoint, le partenaire lié par un PACS ,le concubin, un parent ou allié et nouveauté la personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables , enfin le Parquet. Ainsi qu’il a été souligné, il convient de rappeler qu’à la requête doit être impérativement joint le certificat médical circonstancié, à peine d’irrecevabilité de la demande.

Signe d‘une amélioration des droits procéduraux du majeur , soulignons un article 1213 du Cpc, inscrit au titre des dispositions générales, qui permet au Juge des Tutelles , à la demande de tout intéressé ou même d’office, dans les hypothèses de contentieux élevé devant lui, d’ordonner que l’examen de la requête donnera lieu à un débat contradictoire

De la même façon le texte suivant, prescrit que le majeur à protéger peut faire le choix d’un avocat ou demander à la juridiction saisie que le bâtonnier lui en désigne un d’office. Relevons que le décret du 23 décembre 2009, complétant cet article 1214, précise que ce droit à l’assistance d’un avocat doit désormais figurer de manière expresse dans l’acte de convocation lui-même.. Il nous semble qu’en ce tout début de procédure, il serait judicieux que les Parquets incitent les personnes à se faire assister d’un conseil.

C’est surtout au stade de l’instruction de la demande que le décret du 5 décembre 2008 renforce les droits du majeur, tirant les leçons de la jurisprudence récente de la cour de Cassation , sur le respect du débat contradictoire et des droits de la défense ,[27]

Le code de procédure civile, dans ses articles 1222 à 1224, consacre tout un paragraphe aux modalités de consultation du dossier et à la délivrance des copies . Jusqu’au prononcé du jugement de mise sous protection, le dossier peut être consulté aux greffes, par le requérant, par les personnes visées par l’article 430 du code civil, si elles justifient d’un intérêt légitime . La consultation du dossier par le majeur lui-même , ou son avocat, est possible à tout moment de la procédure ( art. 1222-1 CPC ) La délivrance de copies de tout ou partie du dossier admise pour l’avocat ( art 1223 CPC ) du majeur à protéger, est aujourd’hui accordée au majeur à protéger .( art 1223 CPC modifié par le décret du 23 décembre 2009 ). Il importe de souligner, qu’en 2009, la Cour de Cassation a rendu deux décisions de principe sur ce thème de la consultation du dossier, alors que l’actuelle législation n’était pas encore en vigueur. Dans la première affaire[28], la Cour rappelle d’une part que les juges du fond doivent informer les parties qu’elles peuvent « prendre connaissance et discuter des pièces du dossier, et notamment des conclusions écrites du Procureur de la République » . Dans la seconde espèce[29], la Haute Juridiction, déclare que le majeur à protéger « doit avoir accès au rapport d’expertise médicale ». Ce rappel à l’ordre de la Cour régulatrice qui s’inspire de l’esprit des nouveaux textes, devrait dans l’avenir, contribuer à modifier les pratiques des magistrats.

Ces dispositions nouvelles s’inscrivent dans la volonté du législateur de 2007 de mettre le majeur protégé au centre de sa protection, pour qu’il ait ainsi accès aux informations le concernant . Dans cette logique, il est naturel que le juge la voie et l’entende : l’audition devient une formalité substantielle[30] qui garantit la liberté individuelle et qui en même temps permet au juge de percevoir la réalité de la situation du majeur . Il peut y procéder en présence du médecin traitant , du procureur de la République et de l’avocat. Toutefois, comme en disposait déjà la loi de 1968, l’audition reste facultative pour le juge. En effet, en raison des circonstances [31] , il peut estimer qu’il n’y a pas lieu de procéder à l’audition du majeur, dans ce cas, la réforme de 2007 apporte un élément nouveau dans son article 432al2 du code civil qui précise que la décision de dispense d’audition doit être spécialement motivée  et notifiée au requérant et à l’avocat du majeur[32].

Conformément à l’esprit de la réforme qui recentre la protection sur la personne elle –même, il importe de relever une garantie procédurale nouvelle au profit du majeur . Le Code de procédure civile, impose l’audition du majeur en cas de requête touchant à sa personne. L’article 1220-3 précise que lorsque le Juge des Tutelles est saisi d’une requête concernant un majeur déjà protégé , relative à la protection de la personne , il ne pourra statuer qu’après avoir entendu ou appelé celle-ci.

Incontestablement, ce texte marque une avancée du principe contradictoire.  

• La notification des jugements

 

A la lecture du texte applicable , l’ article 1230 CPc[33] , il semble que la notification de la décision du juge des tutelles, soit toujours nécessaire à l’égard des personnes qui sont parties prenantes à la procédure. A cet égard, le décret du 5 décembre 2008 opère un changement. Dans l’ancien système, la notification n’était pas prescrite quand la personne à qui elle devait être faite était présente lors du jugement ( point important au regard du droit d’appel )

Le jugement d’ouverture doit être notifié au requérant , à la personne à protéger ( sauf en raison de son état de santé[34] ) et avis en est donné au Procureur.

S’agissant des proches du majeur, à savoir les personnes énumérées dans l’article 430 du code civil, la notification est facultative : en effet, l’article 1230-1in fine, énonce que le jugement peut être notifié , si le juge l’estime utile, aux personnes qu’il désigne parmi celle que la loi habilite à exercer un recours . Il faut donc comprendre que la notification n’est pas toujours nécessaire , ce qui parait surprenant au regard des conditions d’exercice ( en particulier les délais ) des voies de recours, qu’il convient à présent d’aborder.

• L’amélioration des voies de recours

 

Contrairement au droit antérieur à la loi du 5 mars 2007 qui traitait la question de manière disparate et confuse , le décret du 5 décembre 2008 a clarifié en consacrant une sous section 4 aux voies de recours. Le principe est posé dans l’art 1239 al1 qui énonce sauf disposition contraire les décisions du Conseil de famille ou du Juge des tutelles sont susceptibles de recours , lequel est ouvert aux personnes ayant qualité pour faire un requête ( 430 )  , même si elles ne sont pas intervenues à l’instance

Le recours qui était porté dans un délai de 15 jours devant le TGI . relève depuis janvier 2010 de la compétence de la Cour d’Appel , suite à la modification apportée par la loi du 12mai 2009 de simplification des procédures familiales et de son décret d’application du 23 décembre 2009. Désormais, le recours devient l’appel, comme il en est expréssement disposé. Les articles 1239 à 1247 du CPC ont donc été modifiés pour être adaptés à la procédure devant la Cour d’appel . La sous section 4 devient « l’appel » , et le décret substitue dans chaque article, le mot recours par appel. Mais pour autant, la modification n’est pas substantielle , en ce sens que les principes procéduraux applicables devant le TGI restent inchangés, sauf sur quelques points que nous verrons au cours de nos développements. A l’instar des mineurs, la loi a prévu la désignation d’un conseiller délégué à la protection des majeurs Cette modification importante de la procédure est un signe d’une amélioration de la prise en charge judiciaire des personnes vulnérables.

Deux points méritent examen quant à l’exercice de l’appel.

–          Quant au personnes : les personnes qui ont qualité pour exercer le recours dépendent de la nature du jugement

• S’agissant d’une décision de refus d’ouverture de tutelle ou curatelle , le recours n’est ouvert qu’au requérant : 1239-2 : ce texte reprend le droit antérieur[35]. Le régime est le même pour les décisions de mainlevée.

 

• S’agissant à présent, du recours contre une mesure prononçant d’ouverture de protection : curatelle, tutelle et la sauvegarde de justice, lorsqu’est désigné un mandataire spécial[36]  

 

Avant de développer ce point, il importe au préalable, de souligner que le majeur même placé sous tutelle , conserve le droit d’exercer personnellement un recours contre la décision qui ouvre sa protection , ainsi que l’a jugé la Cour de Cassation en 2006 [37]Cette décision qui n’allait pas de soi, est protectrice de la liberté du majeur : même sous protection , le majeur conserve toujours par principe son droit d’aller en justice pour contester la décision qui le prive de ses droits 

 

La loi ( art 1239 CPC ) ouvre le recours aux personnes énumérées dans l’article 430 du Code civil, même si elles ne sont pas intervenues à l’instance : le recours est donc désormais élargi. Mais pour pouvoir exercer un tel recours encore faut il avoir eu connaissance du jugement. En procédure civile, il est communément admis que la notification est la formalité qui constitue le point de départ du délai de l’exercice d’une voie de recours . Or, ainsi qu’il a été dit, la loi laisse au juge le choix de décider des notifications ( 1230-1 in fine ) Se pose alors la question de savoir si les proches, à qui la décision n’aurait pas été notifiée, mais qui auraient eu connaissance du jugement : pourraient agir à partir du jour où ils ont eu connaissance. Certains auteurs ont relevé [38] qu’il est curieux de laisser une si grande liberté au Juge des tutelles .Face a une mesure dont les effets sont aussi graves et contre laquelle les effets sont enfermés dans des délais aussi brefs, ces auteurs, analysant les dispositions issues du décret du 5 décembre 2008, ont estimé qu’il serait préférable de prévoir une notification obligatoire du jugement d’ouverture aux proches désignés dans la requête aux fins d’ouverture. Sur ce point capital, le récent décret du 23 décembre 2009 n’a opéré aucun changement. En conséquence , il convient de retenir qu’à l’égard des personnes à qui la décision d’ouverture n’a pas été notifiée, le délai de quinze jours court à dater de la décision elle-même. , ainsi qu’il résulte de l’article .1241 alinéa 3 du Code de procédure civile. Cette règle, qui a pour effet de « vérouiller »la procédure est rigoureuse pour les proches du majeurs qui ne sont pas intervenus à l’instance , et ce, d’autant plus que la voie de la tierce opposition leur est désormais fermée, [39]. L’avenir dira quel sera l’usage que les juges feront de la faculté que leur offre l’article 1230-1 CPC.     

• S’agissant enfin du recours contre une décision modifiant les droits et obligations résultant de cette mesure

La critique touche ici non pas aux décisions d’ouverture qui ont une incidence sur l’incapacité mais au fonctionnement de la mesure d’incapacité En vertu de l’art 1230 précité, ces décisions  devant être notifiées à ces personnes qui sont donc impliquées dans l’organisation de la mesure , elles pourront conformément au principe général posé à 1239 former un recours. En revanche, le recours sera écarté quand la personne ne fait état que de sa qualité de successible, pour critiquer par exemple une décision relative à la gestion d’un bien ( ex vente d’un bien )

En résumé, la généralité de l’art 1239 autorise à admettre plus largement que dans l’ancien système, le recours à condition que la personne puisse justifier d’un intérêt moral ou matériel à agir[40] .

-Quant aux modalités de recours

Signe d’une amélioration, le décret du 28 décembre 2008 unifie les formes du recours contre les décisions de mise sous protection Selon l’art 1242, CPC , le recours est formé par une requête, contenant un bref exposé des motifs, remise ou adressée par lettre recommandée avec avis de réception.[41] Autrefois, formé par déclaration au greffe du TGI, la déclaration d’appel doit désormais être adressée au greffe de la juridiction de première instance et c’est le greffier de cette juridiction qui, après avoir enregistré l’appel, en transmet sans délai une copie à la Cour, ainsi que l’énonce l’art 1242 CPC , issu des dispositions du décret du 23 décembre 2009. Il est interessant de relever que cette modification législative relative aux modalités de l’appel crée, à l’égard des majeurs protégés, un particularisme procédural… Cette règle, qui leur est sans doute favorable, s’inscrit pourtant à contre courant du mouvement enregistré ces dernières années qui tend à concentrer les appels au greffe des cours d’appel[42].

Comme auparavant, le dossier est instruit et jugé en chambre du conseil et la procédure reste orale. Il est important de souligner que le ministère d ‘avocat n’est plus obligatoire ; contrairement à ce que prévoyait le droit antérieur, ( ancien article 1216 ) lorsque le recours concernait une décision touchant à l’organisation de la tutelle[43]. Sur ce point du rôle de l’avocat, la réforme se révèle quelque peu ambigüe : elle en parle beaucoup [44], pourtant la loi ne l’impose pas, contrairement aux vœux de la commission de réforme : curieux paradoxe !  

Ces propos concernent l’appel. Qu’en est – il de la tierce opposition, voie de recours extraordinaire ? Cette question a fait débat. En effet il n’y aucun texte spécifique la concernant en droit des incapacités . La cour de cassation l’a admis, dans les années 80 en raison de la généralité de l’art 583 Cpc[45] , jurisprudence confirmée en 2006.[46] En raison des conséquences difficiles pour les Juges des Tutelles qui voient ainsi leur décisions contestées, parfois après le décès du majeur, par un proche qui s’estime lésé dans ses droits patrimoniaux, la loi du 5 mars 2007 a réglé le problème en introduisant un texte dans le code civil ( art 499 al 3 ) qui supprime la tierce opposition, sauf cas de fraude .

Cette évolution procédurale relative à la protection juridique des majeurs , constitue un progrès de la réforme du 5 mars 2007. Bien davantage que dans la loi de 1968, elle place le majeur au centre de la protection, ainsi qu’on a pu le constater dans l’exposé des nouvelles règles relatives à l’instruction du dossier. Ce faisant, elle correspond aux exigences du procès équitable, conformément à la jurisprudence élaborée par la Cour européenne des droits de l’homme.

La limitation du nombre des mesures de protection et leur simplification sont incontestablement les impératifs prioritaires de la réforme. Il est encore trop tôt pour porter un regard sur la réalisation de ces objectifs législatifs . La loi du 5 mars 2007 est assurément une loi profondément humaniste et ambitieuse. Toutefois , la mise ne œuvre de ces ambitions dépendra avant tout des acteurs impliqués dans la protection des majeurs : magistrats, familles, professionnels : tous devront « jouer le jeu » On attend beaucoup de l’implication des familles dans la prise en charge de leur proche vulnérable : d’elles dépend la réalisation de cet objectif de restriction des mesures juridiques. De même, pour que les Parquets puissent assurer ce nouveau rôle de « filtre » dans la décision de mise sous protection judiciaire, il faut espérer qu’ils disposeront de moyens suffisants, pour faire fonctionner le système. Enfin, il appartiendra aux professionnels du droit de susciter, auprès des particuliers et des familles, la protection conventionnelle qu’est le mandat de protection future, qui, à notre connaissance reste encore marginal.

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[1] A titre d’exemple, la récente loi n° 2009-526 , du 12 mai 2009 , dite de simplification et de clarification du Droit du 12 mai 2009 ; V° les observations de M. Lamarche : « Loi de simplification et de clarification du droit : le surréalisme législatif », Dr. fam 2009, focus, 46

[2][2] La loi du 5 mars 2007 ne définit pas la notion de vulnérabilité. Après une période de « réticence » , le terme de vulnérabilité semble désormais être accepté par la doctrine civiliste. En 2000, la faculté de Droit de Grenoble a organisé un colloque très enrichissant intitulé « vulnérabilité et Droit », dont les travaux sont recueillis dans un ouvrage , dirigé par F. Cohet-Cordet, aux P.U.G Le 102^ème Congrès des notaires de France ( Strasbourg 2006 ) a retenu le thème des personnes vulnérables. C’est également ce thème qui a été choisi parla Cour de Cassation dans son rapport de 2009.

Comme le souligne M Hauser, le terme est fédérateur . ; il estime qu’il n’est pas impossible que dans les années à venir , la réunion des dispositions de droit civil, de droit social, de droit pénal conduise à la naissance d’une nouvelle branche identifiée de droit privé, celle du droit des personnes vulnérables. J. Hauser, l’incapable, le protégé, le vulnérable, note sous Crim. 21 octobre 2008, RTD Civ, 2009, p 298 . Il nous semble que l’appréciation de la notion reste subjective, à contenu variable, : là est la difficulté pour le juriste ; cependant , cela n’empêche en rien son utilité. . La formule choisie , par F. Cohet-Cordey dans la préface de l’ouvrage précité , « la vulnérabilité n’est pas autre chose qu’un facteur d’aggravation des risques » fnous paraît être une bonne définition..

[3] Mesure d’accompagnement social personnalisée : définie à L 271-1 CASF

[4] Mesure d’accompagnement judiciaire, définie à l’article 495 C civ

[5] Mesure, il est vrai, quelque peu spécifique , mais mesure quand même, cf infra

[6] T. FOSSIER, La réforme de la protection majeurs, JCP G 2007, I, 118

[7] T FOSSIER L’objectif de la réforme des incapacités :protéger sans jamais diminuer, Defrénois 2005, art. 38076, p3.

[8] T.FOSSIER, Quand le juge des tutelles se fait discret,Dr. et Patrimoine 2008, n°69, p 46

[9] J.CARBONNIER, Essai sur les lois, Defrénois, 1979, p 61

[10] Raison pour laquelle , elle est toujours pour les proches du majeur, une lourde et difficile décision

[11] Lors du colloque, ce point a été soulevé et fait débat : pour les actes à caractère personnel, le tuteur ne représente son protégé que si le jugement le dit expréssement . Les professionnels doivent en avoir bien conscience C’est important eu égard aux conséquences, par exemple en matière de soins médicaux.

[12] Pour reprendre l’expression de T. Fossier.

[13] Relevons que la loi a supprimé l’obligation de demander l’avis du médecin traitant, préalablement à la demande mise sous protection , comme le prévoyait l’ancien article 493 C Civ; ; elle hen réserve, heureusement, la faculté : art 431-1 C Civ.,

[14] La cour de cassation veille au respect de cette exigence .Dans un arrêt rendu par la première chambre civile, le 8 avril 2009, la cour casse la décision des juges du fond pour manque de base légale, dans une affaire de mainlevée de curatelle renforcée, le majeur étant hospitalisé et alors même que le médecin psychiatre des urgences avait fait expressément état de troubles du comportement . La cour de cassation estime que l’altération des facultés mentales n’est pas établie. Civ 1^ère 2009, AJ Famille 2009, p 264, obs L. Pécaut- Rivolier

Toujours sur la curatelle, v° Cass civ, 1^ère, 30 septembre 2009, obs. I Maria, Dr.fam 2010, 163.

Toujours

[15] Article 1219 CPC

[16] Circulaire DACS, février 2009,p 55. Le médecin traitant pourrait donc établir le certificat médical.

[17] Qui ont pourtant depuis 2007 qualité pour introduire une requête ( art 430 C civ )

[18] La réticence des notaires et surtout les exigences procédurales imposant la compétence du Président du tribunal de grande instance, en sont sans doute les explications. Sur ce point, v° F. DELBANO, Les difficultés d’application du principe de nécessité et de subsidiarité des régimes de protection des majeurs, D, 1999,chron, p 408.

[19] M.REBOURG, Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs Dr.fam. 2007, Etudes , n° 16

[20] Expression de T FOSSIER , La réforme de la protection des majeurs : un guide de lecture, JCP G 2007, I, 118

[21] Les règles procédurales en matière de protection des majeurs ont toujours été marquées par une certaine spécificité : (l’absence de représentation obligatoire, l’appel devant le TGI ) ; il est vrai que l’intervention judiciaire ne repose pas à l’origine sur un contentieux mais sur un l’état mental du sujet, situation objective, qui nécessite une protection du juge judiciaire lequel est constitutionnellement le garant des libertés individuelles

[22] Cf infra p 10

[23] Décret n°2009-1628, 23 décembre 2009 ;, JO 26 décembre 2009. Ce texte concerne essentiellement les modalités de l’appel des décisions du juge des tutelles et du conseil de famille, vers les cours d’appel ; il apporte aussi quelques retouches à divers articles du CPC , dans le rédaction issue du décret du 5 décembre 2008 ; il comporte également une modification de l’art 1 du décret du 23 décembre 2006 relatif au PACS.

Cf A Caron-Déglise, Procédure en matière de tutelle : les nouvelles règles, RJPF3 mars 2010, p 8 ; L Pécault-Rivolier, La réforme des tutelles : suite et fin ? AJ Famille, février 2010 , Pratiques, 72. ; M Bruggeman, Adaptation de la procédure aux transferts de compétence en matière de protection juridique des mineurs et des majeurs, Dr. Fam. Mars 2010, Veille, n° 10.

[24] Mais selon les avis des magistrats, la saisine d’office avait aussi des atouts : sa souplesse puisqu’elle permettait d’intervenir dans l’urgence et de prescrire l’examen médical , par un médecin agréé, alors que l’entourage du majeur éprouvait des difficultés à le faire. A CARON DEGLISE , Dt et Patrimoine avril 08 ; dans le même sens Laurence Picolier AJ Famille , mai 2009, p 223.

[25] Ce serait effectivement le cas ; cf les communications de Monsieur le Procureur de la République , Canterro, auprès du tribunal de grande instance de Morlaix , ainsi que de Madame Hélène Mornet, Juge des tutelles , vice présidente du tribunal de grande instance de Bordeaux, colloque du 28 novembre 2009 , Faculté de Droit de Brest

[26] Noter le portail tutelle du ministère de la Justice

[27] Cass, 1^èreciv, 13 juillet 2004, Procédures 2005, comm. 284 ,F Arbellot ; Cass, 1^ère civ, 28 novembre 2006, Dr.fam. 2007, comm..21, note T Fossier, RTDCiv2007, p 91, obs J Hauser, AJ Fam. 2007, 40, obs L Pécaut- Rivolier ;

[28] Civ 1^ère 13 janvier 2009, AJ fam.2009, 133 ; RTDCiv 2009, p296, obs. J. Hauser

[29] Civ 11 mars 2009, AJ fam. 2009, 224, obs.L Pécaut –Rivolier ; RTD CIV 2009, obs. J. Hauser Il s’agissait d’une personne qui contestait en appel la décision du juge la mettant sous curatelle renforcée.i

[30] Le principe de l’audition du majeur est posé à l’art 432 C Cciv « le juge statue, la personne entendue ou appelée.

[31] La dispense d’audition se justifie lorsque celle-ci est de nature à porter atteinte à la santé du majeur ou si ce dernier est hors d’état d’exprimer sa volonté ( art 432 al 2 code civil )

23 Sur la question de savoir si la décision de dispense d’audition peut faire l’objet d’un recours , on relève une divergence d’analyse. Pour l’affirmative, O.SALATI Présentation du décret 5 décembre 2008 relatif 2008 relatif à la protection juridique des mineurs et des majeurs et modifiant le code de procédure civile , Procédures, février 2009, Etude, p7 ; contra T.FOSSIER, Protection juridique des mineurs et majeurs, à propos du décret du 5 décembre modifiant le code de procédure civile, JCP G, 2008, act.732.

[33] 1230 toute décision du juge est notifiée à la diligence du greffe, au requérant, à la personne chargée de la protection et à tous ceux dont elle modifie les droits ou obligations résultant de la mesure de protection

[34] La dispense de notification pour raison de santé , est inscrite à l’art 1231-1 al 2 CPC . Réservée en 2008 au majeur en tutelle, elle s’étend à présent, à toutes les mesures de protection , donc à la sauvegarde de justice et à la curatelle. Cette modification résultant du décret du 23 décembre 2009, mérite approbation, en ce qu’elle unifie la règle applicable à toutes les mesures. J Massip, avait déjà relevé l’incohérence de l’art 1230-1 al 2, issu du décret de décembre 2008 , Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs, Defrénois , Lextenso, éditions, 2009.  

[35] L’idée est de ne pas critiquer une décision favorable au majeur. Relevons sur ce point une appréciation critique de la doctrine. J.Massip, estime que le ministère public puisse critiquer une décision de refus de mise sous protection , même s’il n’a pas pris l’initiative de la procédure, dans la mesure où il s’est associé dans ses conclusions à la requête ; l’auteur écrit « qu’en matière de protection des majeurs, le Parquet doit être considéré comme une partie principale, jamais comme une partie jointe » , Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs Defrénois , Lextenso 2009 ; n° 390 .Dans le même sens, T.Fossier, Curatelle, tutelle, accompagnements, Lexisnexis, Litec 2009 n°227..  

[36] Art 1250 CPC.

[37] Civ 1^ère, 11 juillet 2006, a admis la recevabilité du pourvoi formé par la majeure sous tutelle contesté par la défense ( l’UDAF en sa qualité de tuteur ) dans l’attendu de motivation ,la cour déclare .…l’incapacité d’ester en justice qui résulte d’un jugement de mise sous tutelle ne peut avoir pour effet de priver la personne protégée du droit de former seule un pourvoi en cassation contre la décision qui a ouvert sa                tutelle,  AJ Fam. 2006, obs L.Pécaut- Rivolier, p 381 ; RTD Civ. 2006, obs. Jean Hauser, p 738

[38] (Dir) T. Fossier, Curatelle, tutelle, accompagnements, Protection des mineurs et des majeurs vulnérables, Litec Professionnel, Lexis Nexis 2009, n°226. Dans le même sens, J.Massip, Tutelle des mineurs et protection juridique des majeurs , Defrénois, Lextenso éditions, 2009, N° 387

[39] Cf infra p 17

[40] Il ne faut pas en effet, que les recours dans ce cadre, aient pour seul but de remettre en cause le fonctionnement de la tutelle.

[41] Sur ce point, le décret opère un changement ;:auparavant, le recours par lettre simple , déposée aux greffes du TI ou expédié par LR avec AR était admis

[42] A Caron- Déglise, art prec, p 10 ; qui souligne que cet art 1242 sera sans doute source de difficultés pratiques puisque , par exemple le recours contre une mesure d’accompagnement judiciaire doit être enregistré auprès de la CA..

[43] V° Civ 1 25 mai 2004 RTDC 2004, 487 J.HAUSER

[44] Nombreux sont les textes dans le code procédure civile qui en font référence ; nous en avons relevé 10

[45] Art 583 : Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à condition qu’elle n’ai été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque

[46] Civ 1ère, 3 octobre 2006, A J Fam.2006, obs L Pécault-Rivolier, p 421 ; J.Massip, Defrénois 2006, art 38541