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Nouvelle réforme de la médiation ?

Nonobstant la bonne intention de la proposition de loi visant à développer et encadrer la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle, celle-ci contribue in fine à alimenter une confusion déjà existante que devrait précisément résoudre un texte de loi. La première partie de la proposition de loi annonce viser, a priori, des dispositions générales portant sur la médiation conventionnelle comme sur la médiation judiciaire. Or, à la lecture des différents articles, force est de constater que le contenu de cette proposition développe un raisonnement essentiellement axé sur la médiation judiciaire entachant ainsi ce texte d’une ambiguïté peu opportune.

Le projet de loi intitulé «  Loi visant à développer et à encadrer la médiation judiciaire et la médiation conventionnelle » se contente de détailler des textes déjà existants enfermant le médiateur dans un tissu d’obligations toujours plus étroit et ne vise, à aucun moment, la création d’un statut spécifique destiné à clarifier les parts d’obligations et de droits dont pourraient également disposer le médiateur. Le but en serait de sécuriser son activité en cernant sa spécificité dans la prévention, la gestion et le règlement des différends.

Voici nos commentaires article par article.

Pierrette Aufiere , avocat honoraire et médiateur formateur, et Françoise Housty, juriste-médiateur – responsable pédagogique DEMF Toulouse – Chargée d’enseignement UTC1

 

Art. 1er : modification de l’art.21de la loi n° 95-125 du 8 févr. 1995. – « La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré et confidentiel, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir, de façon volontaire et responsable, à un accord en vue de la prévention ou de la résolution amiable d’un différends (sic), avec l’aide d’un ou de plusieurs tiers, le médiateur ou les co-médiateurs, choisi par elles ou désigné par le juge saisi du litige. »

Commentaire – Ce texte introduit une restriction dans le traitement des difficultés en cause en supprimant « leurs différends » pour ne mentionner qu’« un différend ». De plus, pourquoi avoir supprimé, après « désigné par le juge saisi du litige », la mention « avec leur accord » ? et ce, en contrariété avec le principe cardinal en médiation reposant sur un engagement libre et volontaire des personnes. Le risque serait de lire ici la possibilité pour le juge d’imposer un processus de médiation aux parties en litige.

 

Art. 2 : modification de lart. 21-2 : « Le médiateur est une personne indépendante, neutre, et impartiale, sans pouvoir de décision, qui conduit le processus de médiation et accompagne les parties dans le processus de médiation en créant les conditions de la confiance, du respect mutuel et de la collaboration et par un travail sur la relation humaine. »

Commentaire – Le mot « neutre » ne convient toujours pas à l’analyse de la personne du médiateur. Dès lors qu’il a la responsabilité et la conduite du processus, il ne peut rester dans une « attitude » neutre… sans préjudice cependant d’une parfaite neutralité dans les échanges. Il conviendrait de spécifier la neutralité comme portant sur le processus stricto sensu en ce que le médiateur au surplus n’a aucun intérêt dans une solution particulière.

Aucune référence n’est faite dans cette définition à la compétence du médiateur, pourtant fondamentale.

Il serait plus léger d’écrire « qui conduit le processus de médiation et accompagne les parties en créant les conditions de la confiance, » ; il est inutile de répéter « dans le processus de médiation ».

 

Art. 3 : création d’un art. 21-2-1 :« Les parties choisissent le médiateur, lequel peut être proposé par le juge dans le cas de la médiation judiciaire ».

Commentaire – Il suffirait ici d’indiquer « en médiation judiciaire ».

 

Art. 4 : création d’un art. 21-2-2:« Le médiateur s’oblige à donner des informations claires et complètes sur les principes, les valeurs et le déroulement de la médiation, les règles légales et conventionnelles de la médiation, le rôle du médiateur et leur rôle propre dans la médiation et s’assure que les parties les comprennent.

Il veille à ce que les parties agissent et s’engage (sic) en pleine connaissance de cause dans le processus de médiation et à ce que leur consentement soit libre et éclairé.

Le médiateur s’assure de la participation volontaire et effective des parties au processus de médiation jusqu’à son issue.

Il veille au respect de la volonté des parties tout au long du processus de médiation ».

Commentaire – Que signifie l’expression « s’oblige » et que sont les « règles légales et conventionnelles de la médiation » ici visées ? Le médiateur n’a pas besoin de « s’obliger » à donner des informations ; cela relève immédiatement de son rôle dès le premier entretien de médiation. Il n’y a pas de différence entre les règles légales et conventionnelles ; la médiation conventionnelle, comme la médiation judiciaire, est insérée dans le code de procédure civile : l’expression est mal venue ; il vaudrait mieux indiquer « les règles de la médiation judiciaire et/ou conventionnelle ».

Les deuxième et troisième alinéas du texte rappellent les dispositions de l’art. L. 1111-4 c. santé publ., concernant les médecins, sur la notion du « consentement libre et éclairé » du patient qui peut être retiré à tout moment. Ces paragraphes manifestement calqués sur cette obligation existante demeurent ambigus dans leur rédaction. Le médiateur présente et plante le cadre propre à la médiation de nature à s’assurer au bon déroulement du processus  qui repose sur l’autonomie de la volonté. Au dernier alinéa, de quelle volonté s’agit-il ? La volonté de demeurer dans le processus en médiation, la volonté s’agissant de leurs demandes présentées au cours du processus, la volonté de coopérer ?

 

Art. 5 : création d’un art. 21-2-3: « Le médiateur facilite la communication entre les deux parties pour les aider à trouver une solution mutuellement satisfaisante.

« Il s’assure de l’intégration adaptée et équitable des deux parties dans la médiation. Il est tenu d’une égalité de traitement à leur égard.

« Avec l’accord des parties, et s’il le juge utile, il peut les entendre séparément.

« Le médiateur et les parties ont une obligation de loyauté dans le cadre de la médiation.

« Le médiateur doit assurer la bonne conduite et de (sic) la diligence du processus en tenant compte des circonstances de l’espèce, y compris des éventuels déséquilibres de rapports de force et de la législation, ainsi que de tous les souhaits que peuvent exprimer les parties et de la nécessité d’un règlement rapide du litige.

« Il veille à l’équilibre entre les parties, à la dignité du comportement et à la loyauté de tous les acteurs de la médiation.

« Avec l’accord des parties, des tiers peuvent prendre part au processus de médiation. La médiation se déroule dans un lieu neutre. »

Commentaire – S’agissant du 1er alinéa, les parties pourraient être plus de deux. Il convient de supprimer ce mot. II serait préférable de mentionner plutôt « des solutions  mutuellement satisfaisantes » que « une solution mutuellement satisfaisante ». Il est au surplus important de préciser que la (ou les) solution(s) puisse(nt) être effectivement applicable(s) dans la réalité concrète ou juridique. La solution doit pouvoir se réaliser de sorte que l’on pourrait parler « d’effectivité » de la médiation ou de « la possibilité de matérialiser les accords ».

S’agissant du 2e alinéa, même réflexion sur la possibilité d’être en présence de plus de deux parties. « Égalité de traitement », n’est-ce pas la définition même de l’impartialité qui a déjà été évoquée ci-dessus ; n’est-ce pas une répétition inutile ?

S’agissant du 3e alinéa, le médiateur doit pouvoir décider de s’entretenir individuellement avec une personne sans autre nécessité que d’en informer l’autre et d’apprécier ensemble si cette initiative peut risquer de générer une tension pour la suite. C’est le médiateur qui est le maître du processus des entretiens et cette contrainte « de l’accord » envisagée comme systématique ne peut que paralyser le bon déroulement de certaines médiations. Par contre, il convient en effet de traiter le « retour » de cet entretien dans le processus de médiation : ce qui est contraire au paragraphe 2 de l’art. 21-3 ci-après.

S’agissant du 4e alinéa, la notion « d’obligation de loyauté » n’est pas développée suffisamment ; en tout cas certainement pas pour ce qui est du comportement du médiateur au moment de l’éventuelle rédaction de l’écrit (v. sur le devoir de loyauté exposé dès 2003 et ses conséquences par rapport à l’écrit en médiation, P. Aufiere, AJ fam. 2003. 177 ; article repris intégralement dans le Guide de la médiation familiale, éditions ERES 2017, p. 440 à 459).

S’agissant du 5e alinéa, le « déséquilibre de rapports de force » concerne le rééquilibrage des pouvoirs entre les personnes et « la législation » englobe l’intégralité des textes de droit qui vont concerner la matière traitée en médiation. Il n’y a aucune corrélation entre ces deux idées, l’une concernant « le savoir-faire » du médiateur et l’autre concernant « le savoir » du médiateur et la façon dont il va éventuellement l’intégrer dans le processus de médiation… Cette distinction est d’autant plus importante qu’il existe un consensus dans la communauté des médiateurs en ce que l’action du médiateur est gouvernée par une posture de « non sachant ». Quant à la nécessité « d’un règlement rapide du litige » cette pression imposée d’une temporalité réduite pour travailler en médiation est absolument incompatible avec justement parfois la nécessité de donner « du temps au temps ». On sait déjà qu’il est admis par le milieu judiciaire que le délai de l’article 131-3 du code de procédure civile, 3 mois renouvelables une fois puisse être « dépassé » ; et ce, sans interférer au-delà sur les conséquences procédurales. Enfin en médiation, plutôt que de parler de « règlement » de « litige », on va privilégier l’expression « résolution amiable du conflit ».

Le sixième alinéa est une répétition inutile de ce qui a été exposé plus haut : rééquilibre du pouvoir, respect et obligation de loyauté, et reste à définir ce que serait la « dignité du comportement » : si l’on comprend l’expression, cela vise le respect et des règles de courtoisie que chacun se doit mutuellement en médiation, mais entraîne ici une interprétation propre à la perception de chaque individu.

Le septième et dernier alinéa accole deux idées dans ce paragraphe phrase pourtant totalement indépendantes l’une de l’autre : la possibilité de faire intervenir des tiers dans la médiation et le lieu où se déroule la médiation. Sur ce dernier point que veut dire un « lieu neutre » ? Quand on connaît les difficultés de certains médiateurs à se procurer des salles de travail, surtout lorsque le nombre de participants à la médiation est important, que va recouvrir la notion de « lieu neutre » ? va-t-on exclure les salles mises à la disposition dans les tribunaux ou autres endroits (v. également la rédaction de l’art. 22-1-2 ci-après) ?

 

Art. 6 : création de l’art. 21-2-4:« Le médiateur doit respecter le droit de la médiation et les règles d’ordre public. »

Commentaire – Ceci est plus que restrictif, le médiateur doit aussi « respecter » le droit des matières traitées dans le processus de médiation ; ce qui a pour conséquence qu’il devrait a minima en connaître les bases.

 

Art. 7 : création de l’art. 21-2-5:« Le médiateur qui a agi bénévolement ou dans un but désintéressé, n’est responsable que de ce qui découle de sa faute lourde ou intentionnelle. »

Commentaire – Cet article, outre son étrangeté ici, est incompatible avec le principe de la médiation : cela supposerait d’abord que le médiateur agisse sans aucune rémunération, mais, surtout (et cela est expliqué dans la page 6 de l’exposé des motifs), le médiateur est alors considéré comme un mandataire, car c’est bien sur les règles du mandat que cet article a été élaboré. Or la définition même du mandat ne correspond absolument pas à la fonction du médiateur. Rappelons l’article 1984 du code civil : « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l’acceptation du mandataire. » Quant à la diminution de la responsabilité pour faute dans le cas de mandat gratuit, il renvoie à l’article 1992 du code civil : « Le mandataire répond non seulement du dol, mais encore des fautes qu’il commet dans sa gestion. Néanmoins, la responsabilité relative aux fautes est appliquée moins rigoureusement à celui dont le mandat est gratuit qu’à celui qui reçoit un salaire. » Cet article ne concerne d’ailleurs que l’appréciation de la faute dans l’étendue de la réparation (Civ. 1re, 4 janv. 1980). Au surplus, le principe de la rémunération du médiateur est – comme pour toute entreprise – fondé sur la liberté. Ce principe vaut même en médiation judiciaire, même si le juge détermine le montant de la consignation inscrite comme avance sur la rémunération du médiateur (C. pr. civ., art. 131-6) et même si un consensus existe entre les magistrats et les médiateurs pour fixer un taux horaire alors respecté par les médiateurs (sauf en cas de prise en charge par l’aide juridictionnelle). Certes selon les cas, le médiateur peut agir bénévolement. En revanche, lier rémunération et responsabilité dans un cadre pour lequel le médiateur n’agit pas « pour le compte de » est parfaitement contraire aux principes contractuels fondamentaux et vient fragiliser l’activité du médiateur en ce qu’elle répondrait à des responsabilités à plusieurs vitesses. Pour toutes ces raisons, cet article est totalement inopportun et incompréhensible pour la médiation.

 

Article 8 : création d’un art. 21-2-6 :« Lorsqu’elles n’ont pas déjà été fournies, le médiateur doit communiquer aux parties des informations complètes concernant le mode de rémunération qu’il entend appliquer. Il ne doit pas accepter d’intervenir dans une médiation avant que les principes de leur rémunération n’aient été acceptés par toutes les parties concernées. »

Commentaire – Article confus. Que veut dire le mot « principe ? » S’agit-il alors de véritable affichage des tarifs ? Et où cet affichage devrait-il être apposé et en vertu de quelle réglementation ? En toute hypothèse, il ne peut s’agir pour le médiateur que des principes de « sa » rémunération et certainement pas de « leur » rémunération.

« Lorsqu’elles n’ont pas déjà été fournies » : rien n’est précisé pour savoir  comment et par qui elles auraient pu être fournies avant la médiation…

« Leur  rémunération n’aient été acceptés par toutes les parties concernées » : il s’agit ici du contrat de financement de la médiation, en médiation conventionnelle uniquement ; car, lors d’une désignation judiciaire, soit le principe de la consignation a été prévu, et les parties le connaissent puisqu’indiqué dans la décision, soit il s’agit d’une médiation au titre de l’aide juridictionnelle dont les montants sont prévus par le décret n° 2016-1876 du 27 déc. 2016 portant diverses dispositions relatives à l’aide juridique, insérant un chapitre IV bis « De l’aide à la médiation » au décret n° 91-647 du 10 juin 1991.

 

Article 9 : Création d’un article 21-2-7 : « Les parties peuvent mettre fin à la médiation à tout moment sans obligation de motivation.

Le médiateur peut mettre fin à la médiation s’il considère que les conditions d’une bonne médiation ne sont plus réunies, notamment en l’absence d’une communication responsable entre les parties, si l’accord en voie de conclusion lui semble inapplicable ou illégal, au regard des circonstances de l’espèce, s’il ne s’estime pas compétent pour conclure un tel règlement, ou s’il considère que la poursuite de la médiation a peu de chances d’aboutir à un règlement. »

Commentaire – La première exigence portée dans cet article est non seulement inutile mais reste contraire à l’esprit de la médiation quant à la mention : « sans obligation de motivation » pour les parties. Chacun est libre « d’entrer et de sortir » en médiation sans avoir à en formuler une quelconque raison. La deuxième exigence peut même être cause de difficultés pour le médiateur : énumérer dans la loi les conditions restrictives encadrant le médiateur pour mettre fin à la médiation, même si l’adverbe notamment en précède la liste, amènerait ce dernier à être potentiellement obligé de justifier que les conditions en sont remplies. Cela lui enlèverait toute initiative et empêcherait sa seule décision d’interrompre le processus de médiation, sous son contrôle de médiateur le régissant, sans avoir à se référer à ladite liste, ni à justifier et encore moins à préciser à un quelconque tiers les raisons de ladite décision.

L’article 131-10 du code de procédure civile prévoit déjà l’hypothèse de la fin de la médiation à tout moment, de manière beaucoup plus protectrice de la confidentialité de la médiation.

 

Article 10 : création d’un art. 21-2-8 :« Le médiateur prend toutes les mesures nécessaires pour s’assurer que le consentement des parties à l’accord est donné en connaissance de cause, se fonde sur une connaissance et une compréhension de tous les éléments du litige et de toutes les dispositions de l’accord. Lorsqu’une partie n’est pas accompagnée par un avocat, il doit lui indiquer la possibilité de recourir à un conseil externe aux fins de contrôler la teneur de l’accord.

Lorsqu’une seule partie est accompagnée de son avocat, le médiateur doit inviter l’autre partie à recourir aux conseils d’un avocat.

Le médiateur est tenu d’informer les parties sur la manière dont elles peuvent officialiser le règlement et sur les possibilités de le rendre exécutoire. »

Commentaire – Cet article utilise des termes qui sont uniquement relatifs à la médiation judiciaire « litige » et « règlement ». Or l’accord de médiation peut intervenir en médiation conventionnelle et/ou judiciaire. De la même manière, renvoyer les personnes vers un conseil est d’évidence en médiation, sauf à ne pas limiter ce conseil au seul avocat : ce peut être aussi bien un notaire, un expert-comptable ou tout autre professionnel dont le regard complémentaire et techniquement utile permettra de mieux saisir les impacts de l’accord à intervenir.

Quant au 2e paragraphe, si une personne est assistée de son avocat dans l’hypothèse où la présence de ce dernier est intégrée dans la médiation, et si l’autre personne ne bénéficie pas d’un même conseil, rien n’est indiqué pour le médiateur quant à la suite apportée à ce déséquilibre. Il serait utile d’indiquer que le médiateur décidera de l’organisation du processus de médiation en conséquence

Enfin indiquer que le médiateur informera les personnes sur la façon dont l’accord pourra être rendu exécutoire, cela suppose bien évidemment plusieurs éléments, dont, entre autres, que les personnes désirent solliciter cette mise en forme juridique, ce qui reste toujours soumis à leur seule initiative.

L’article 131-12 du code de procédure civile indique que le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent ; ce qui entraîne une décision revêtue classiquement de la formule exécutoire. Mais cela suppose surtout que le médiateur, pour informer les personnes à tous égards, possède une connaissance juridique, judiciaire et procédurale tant au niveau de la forme que du fond et les dirige vers le bon partenaire ; ou, si elles souhaitent fonctionner sans aucune tierce personne, cela voudrait-il dire que le médiateur devra devenir le conseil juridique complet en toute matière pour que « le règlement » soit « exécutoire » ?

Enfin le mot « exécutoire » renvoie bien évidemment et quasi uniquement à une décision judiciaire ou un acte authentique notarié revêtu de ladite formule exécutoire. Ne pas confondre exécutable et exécutoire ! Et à ce stade et en toute logique, cet article 21-2-8 ainsi proposé aurait dû être précédé de l’article 21-3-1 sur l’accord lui-même, situé bien après.

 

Article 11 : création d’une article 21-2-9 :« Le médiateur doit divulguer aux parties toutes les circonstances qui sont de nature à affecter son indépendance et sa neutralité ou entraîner un conflit d’intérêt.

Ces circonstances sont toute relation d’ordre privé ou professionnel avec l’une des parties, tout intérêt financier ou autre, direct ou indirect, dans l’issue de la médiation, ou le fait que le médiateur, ou un membre de son cabinet, a agi en une qualité autre que celle de médiateur pour une des parties.

Le médiateur ne doit pas avoir été représentant ou conseiller d’une partie ou avoir été lié à elle professionnellement dans la même affaire avant la médiation, ni l’être pendant la médiation, ou le devenir après l’issue de la médiation.

Dans de telles conditions, le médiateur ne pourra accepter ou poursuivre la médiation que s’il est certain de pouvoir la mener en toute indépendance et en toute neutralité afin de garantir une impartialité totale et à condition que les parties donnent leur consentement exprès. »

 

Commentaire – La teneur des trois premiers paragraphes n’auraient-ils pas pour effet voulu de resserrer l’activité du médiateur aux seuls métiers du droit et, en raison de la terminologie ici employée, aux seuls avocats. Car les termes alors utilisés « parties » « cabinet », « représentant ou conseiller » démontrent par cette dénomination que l’on ne parle ici que d’un médiateur dont l’origine est avocat. Pour d’autres professions même juridiques, on parlerait d’une « étude » de notaire ou d’une « étude » d’huissiers. Et l’on n’envisage même pas alors dans cette énumération que le médiateur puisse être issu d’une autre branche professionnelle, ou que sa fonction unique soit celle d’être médiateur.

Sans revenir plus avant sur l’expression « neutralité » déjà critiquée ci-dessus, le dernier alinéa développe un aspect plutôt réservé à un Code de déontologie ; il semble considérer que, même si le médiateur se trouvait confronté à un conflit d’intérêts avec les personnes en médiation, ces dernières pourraient le délier de cette incompatibilité après lui avoir donné un accord formel en la matière. Cet article serait donc en contradiction majeure avec les principes déontologiques communément acceptés par les médiateurs. De plus on peut douter de ce que, compte tenu déjà de la relative difficulté à pouvoir être impartial, la médiation dans un tel contexte bénéficie de la relation de confiance nécessaire… Cet article est manifestement créateur de problèmes et de confusions.

 

Article 12 : création d’un article 21-2-10:«  Sur leur requête, le médiateur est tenu d’informer les parties sur ses compétences professionnelles, sa formation, son expérience dans le domaine de la médiation ».

Commentaire – Est-ce que cela ferait obligation, pour le médiateur, de donner son curriculum vitae et la justification de ses compétences à tous égards aux personnes qui entrent en médiation et le demandent ? Cette obligation n’est imposée à aucune structure professionnelle existante, et si l’on faisait par exemple un parallèle avec les thérapeutes familiaux, les juristes, on voit mal ces derniers être obligés de justifier de leurs diplômes à chaque client… Et comment des personnes en médiation vont-elles avoir la capacité même d’apprécier ces éléments ? Cela revient à considérer qu’ils soient à la fois le juge de la compétence de leur médiateur et une partie à la médiation…. Cet article crée de surcroît une véritable suspicion de « non-statut » pour le médiateur alors qu’il est de plus en plus nécessaire qu’il en existe un, et réglementé. Ces éléments concernant la formation, la compétence et l’expérience doivent relever plutôt de ce qui concerne l’unicité de la formation et d’un contrôle dans le cadre d’un Conseil national de la médiation ou d’un Code de déontologie si certains comportements en enfreignaient les recommandations.

 

Article 13 : modification de l’art. 21-3 : .  al. 1er : « Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Le devoir de confidentialité s’impose au médiateur, comme aux parties. »

Dernier alinéa : « Sauf obligation légale, aucune information divulguée par une des parties au médiateur à titre confidentiel ne peut être communiquée aux autres parties sans autorisation. »

Commentaire – Cette notion de « devoir de confidentialité » ainsi affirmée sans nuance n’est pas compatible avec les comportements des personnes en médiation, lesquelles sont de facto confrontées à leur environnement à leur entourage. On ne peut donc non seulement les empêcher de s’exprimer auprès de leurs proches, mais parfois on les incite à s’entretenir des options envisagées en médiation ne serait-ce que pour justement mieux les affirmer en les confrontant à la réalité de leur vie quotidienne. Cette notion de « confidentialité » doit être plus précise si on veut en faire une obligation ; elle est déjà d’ailleurs prévue dans la première phrase de l’article 21-3 actuel de la loi actuelle, avec les exceptions qui en suivent.

Le deuxième alinéa rejoint les observations de l’article 21-2-3 susvisé, relatif aux entretiens individuels que le médiateur peut effectuer avec les personnes concernées : or la règle pratiquée en médiation est que le contenu de tout entretien avec le médiateur qui interviendrait en dehors de l’espace de médiation, quelle qu’en soit la forme, sera rapporté dans l’espace de médiation pour une communication d’ensemble et globale, seul moyen pour que la confiance et la transparence soit respectée.

L’article 131-14 du code de procédure civile, «  Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties » a déjà été amplement critiqué, car il aboutirait à ce que le principe de la confidentialité du contenu des entretiens, qui prédomine pour que la médiation en reçoive tout le bénéfice, soit donc totalement réduit à néant par un accord commun, formalisé par les personnes pour que soit révéle ledit contenu des entretiens.

C’est la raison pour laquelle, la loi sur la médiation n’étant pas d’ordre public, il est alors possible d’y déroger en inscrivant dans le contrat de médiation formalisée entre les personnes et le  médiateur, que ce dernier « ne pourra à aucun moment être appelé en tant que témoin des échanges intervenus dans la médiation ».

De plus cette confidentialité a déjà été amplement mise à mal dans le cadre du décret n° 2016-1876 du 27 déc. 2016 portant diverses dispositions relatives à l’aide juridique, insérant un chapitre IV bis « De l’aide à la médiation » au décret n° 91-647 du 10 juin 1991.

 

Article 14 : création d’un article 21-3-1:« La médiation peut se terminer par un accord écrit, ou non écrit, entre les personnes. Les documents écrits sont signés par les seules personnes concernées. »

Commentaire – Cet article, outre une tentative maladroite de détournement de la responsabilité du médiateur, n’élude pas une des difficultés majeures de l’action du médiateur tenant à la « responsabilité de rédacteur d’acte ». La mention ici faite d’un « accord écrit ou non écrit » ne règle en rien l’interprétation de l’article 131-12 du code de procédure civile dont les critiques ont déjà été développées dans l’article de P. Aufiere, F. Housty et E.Schiellino  (AJ fam. 2016. 324 ; article repris intégralement dans le Guide de la médiation familiale édition ERES 2017, p. 477 à 492). Cette notion d’« accord écrit, ou non écrit » ne résout absolument pas, dans la première hypothèse, la difficulté liée au fait que le médiateur est alors un rédacteur d’acte sous-seing privé avec toutes les conséquences qui en découlent. Ce document « sous-seing privé » faisant peser sur le médiateur une responsabilité pour laquelle il n’est pas garanti, au vu la loi n° 71-11 30 du 31 décembre 1971 en son Titre intitulé « Réglementation de la consultation en matière juridique et de la rédaction d’actes sous seing privé », art. 54 et suivants.

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, dans ses articles 4-1 à 4-7, réglemente pour la première fois cette condition fondamentale en la limitant toutefois à la notion de « service en ligne de conciliation ou de médiation ». Quant à la dernière partie de l’article, la phrase « Les documents écrits sont signés par les seules personnes concernées » ne fait que corroborer l’engagement d’un sous-seing privé par la signature apposée sur « les documents écrits ».

Article 15 : création d’un article 21-3-2 :« Art. Le médiateur garantit, par sa responsabilité personnelle, qu’il possède, grâce à une formation initiale adaptée et à une formation continue régulière, une connaissance théorique et d’ (sic) une expérience pratique lui permettant de remplir sa mission de médiation avec compétence.

Une formation adaptée doit assurer notamment :

– des connaissances sur les principes de la médiation, les conditions de son déroulement et de son cadre ;

– les techniques de négociation et de communication ;

– une compétence en matière de gestion de conflit ;

– des connaissances relatives au droit de la médiation et au rôle du droit dans la médiation ;

– des exercices pratiques, comme des jeux de rôles, des analyses de situation, une supervision. »

Commentaire – Sur le premier alinéa, que veut dire la phrase « le médiateur garantit par sa responsabilité personnelle » ? Encore faut-il qu’il ait une assurance responsabilité adéquate à cette pratique qui n’est absolument pas offerte aujourd’hui (cf. observations ci-dessus). Une responsabilité civile professionnelle n’a pas pour vocation de couvrir une responsabilité personnelle. En outre, nul ne « possède » une responsabilité mais répond à une responsabilité non liée à une formation mais à une activité que l’on entend bien évidemment exercer après cette formation approfondie.

Le « rôle du droit dans la médiation » n’implique pas la connaissance minimale du droit applicable à la matière traitée en médiation. La phrase est suffisamment ambiguë pour glisser vers l’exigence pour le médiateur à être un total « spécialiste » desdits droits. Parler du rôle du droit dans la médiation serait comme parler du rôle du droit pour un avocat ou un magistrat ou un notaire : cela n’a aucun sens, sauf à posséder la compétence appropriée de la matière juridique à traiter.

On mélange dans la dernière phrase trois niveaux complètement différents : les jeux de rôle sont utilisées lors d’une formation initiale, les analyses de situation ou plutôt, terme adéquat, analyses des pratiques, sont utilisées en formation continue, et on peut se demander si la notion de supervision, très spécifique, est globale ou individuelle.

 

Article 16 : création d’un article 21-3-3 :« Le médiateur doit faire état d’une formation initiale de cent soixante heures et d’une formation continue de vingt heures par an.

Il peut être certifié par une association ou une fédération de médiateurs certifiées. »

Commentaire – Laisser aux associations de médiateurs la possibilité de « certifier » leur médiateur est déjà délicat en tant que juge et partie. Si c’est une association tierce, on voit mal comment les médiateurs vont accepter d’être certifiés par un organisme qui peut être concurrentiel ; quant à une fédération de médiateurs certifiés, cela est encore pire. Et qu’en est-il des médiateurs exerçant en tant que travailleurs indépendants et qui décideraient en conscience de n’être rattachés à aucune association ?

 

Article 17 : création d’un article 21-3-4 :« Les conditions de la formation des médiateurs et de leur certification par des associations de médiateurs, ainsi que les conditions de la certification des associations de médiateurs et les règles adaptées pour la formation des médiateurs déjà en exercice au moment de l’entrée en vigueur de la loi, seront fixées par décret pris en conseil d’État. »

Article 18 : création d’un article 21-3-5 : « Un Conseil national de la médiation composée de praticiens de la médiation, représentants d’associations de médiateurs, juristes représentant différentes professions, magistrats, auxiliaires de justice, directeurs d’instituts de formations, représentants des pouvoirs publics et professeurs d’université spécialistes de la matière, est créée aux fins de :

« – superviser la qualité de la médiation ;

« – d’observer les initiatives et recueillir les expériences en matière de médiation ;

« – mesurer les évolutions ;

« – proposer des méthodes pour inscrire la médiation dans les statistiques de juridictions ;

« – élaborer des codes de décision permettant de comptabiliser les décisions homologuant un accord de médiation ou les décisions de désistement et de radiation consécutives à un tel accord et de comptabiliser les invitations faites par les magistrats aux parties de rencontrer un médiateur, en inscrivant ces codes dans les statistiques des tableaux de suivi ;

« – assurer l’évaluation quantitative et qualitative de la médiation judiciaire ;

Commentaire – Celle de la médiation conventionnelle n’aurait-elle pas besoin d’être évaluée ?

« – promouvoir la médiation de façon régulière et cohérente ;

« – proposer des textes législatifs et réglementaires dans le cadre d’une politique publique de la médiation ;

« – rédiger un code de déontologie ;

Commentaire – Le code de déontologie doit être rédigé par une commission spéciale affectée à la déontologie et/ou à l’éthique et non par cet organisme régulateur.

« – certifier les formations à la médiation et les associations de médiateurs ;

Commentaire – Mêmes observations que ci-dessus pour les médiateurs travailleurs indépendants

.« – diffuser la culture de la médiation dans les juridictions, dans les professions du droit, dans les institutions et chez les justiciables, notamment en proposant des obligations de formation des magistrats et des juristes.

Commentaire – Et pourquoi pas « diffuser la culture de la médiation dans » tous les milieux utiles ? Pourquoi se limiter aux juridictions et aux juristes ?

« Les modalités de composition et de son fonctionnement sont fixées par décret en Conseil d’État ».

 

Article 19 : création d’un article 22-1-1 : « Chaque juridiction est composée d’un magistrat spécialisé dans la médiation dont la mission est de diriger les affaires vers des circuits de médiations organisés au sein de la juridiction.

« Il entre dans la mission du magistrat de proposer la médiation à des parties lorsque les circonstances de l’affaire le requièrent.

« Le greffe de chaque juridiction dispose d’un bureau affecté au suivi des processus de médiation.

« Chaque juridiction dispose d’une permanence d’information sur la médiation. »

Commentaire – Les greffes arrivent déjà difficilement à pouvoir fonctionner, sans parler de la médiation, et on voit mal comment un greffe unique pourrait suivre toutes les désignations de médiateur qui interviendraient auprès des chambres différentes d’une même juridiction… La logique serait que chaque greffier de chaque magistrat qui procède à désignation d’un médiateur soit formé à suivre le  déroulé de la médiation dans la procédure.

Et qui va assurer cette permanence ? Le personnel judiciaire ? Les médiateurs à titre bénévole ? A titre payant ?

 

Article 20–création d’un article22-1-2 : « Les médiations doivent avoir lieu au sein de la juridiction. »

Commentaire : Cela veut-il dire qu’une médiation doit avoir lieu dans le ressort de la compétence territoriale du magistrat qui a désigné le médiateur, ou dans un local affecté spécifiquement à son déroulement dans les tribunaux ou cours d’appels concernés ? Cela empêcherait-il les médiateurs d’utiliser leurs locaux appropriés, quelle qu’en soit l’adresse ? En tout état de cause, cela est déjà contraire ou peu compatible à l’exigence d’un lieu « neutre » sur lequel la loi semble vouloir insister. De surcroît, il est prévu que des médiateurs puissent être désignés sur la liste de plusieurs cours d’appel relevant du décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 instaurant la liste des médiateurs devant les cours d’appel, sans qu’il y ait interdiction pour ces derniers de postuler devant plusieurs cours d’appel. Le médiateur devrait-il avoir un local dans chaque cour ?

 

Article 21 – « Les modalités d’application de la présente loi sont fixées par un décret en Conseil d’État. »

Article 22 – « La charge pour l’État est compensée à due concurrence par la majoration des droits mentionnés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts. »

 

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