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Mariage de couples de personnes de même sexe et loi personnelle : la décision de la Cour de cassation est attendue

En prévoyant que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle, certaines conventions  bilatérales liant la France à d’autres pays (Pologne, Maroc, Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Serbie, Kosovo, Slovénie, Cambodge, Laos, Tunisie, Algérie) s’opposent à l’application de l’article 202-1 du code civil qui permet, pourtant, d’écarter la loi personnelle et de célébrer le mariage entre personnes du même sexe dès lors que l’un des futurs époux est français ou a sa résidence en France.

Interrogé sur leur éventuelle dénonciation, le ministère de la justice répond que la question de la renégociation éventuelle de ces conventions « est à l’étude en lien avec le ministère des affaires étrangères. Elle pose cependant de réelles difficultés dès lors que ces conventions, qui ont un champ de compétence bien plus large que la seule question du mariage, représentent également un cadre protecteur pour nos ressortissants à l’étranger en leur garantissant l’application de la loi française. En tout état de cause, la réponse à cette question dépendra aussi du sens de la décision qui sera rendue par le Cour de cassation dans l’affaire » ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour d’appel de Chambéry du 20 octobre 2013, les juges du fond ayant confirmé la mainlevée de l’opposition au mariage entre un Marocain et un Français au motif que l’application de la loi nationale des époux aux conditions de fond du mariage, prévue par la convention franco-marocaine du 10 août 1981 devait être jugée contraire au nouvel ordre public international français tel qu’il résulte de la loi du 17 mai 2013 (AJ fam. 2013. 720, obs. Boiché).

« Enfin, s’agissant plus particulièrement de la question de la compatibilité de la convention franco-polonaise et de l’accord franco-slovène avec l’article 9 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui prévoit que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice », elles ne semblent pas nécessairement remises en cause, dès lors que la Charte reconnaît le droit de se marier dans les conditions reconnues par les États eux-mêmes, les conditions de validité du mariage relevant ainsi des prérogatives des seuls États. S’agissant de l’article 12 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la Cour européenne des droits de l’homme considère que cet article vise le mariage entre deux personnes de sexe opposé et que l’évolution enregistrée dans certains pays européens ne lui paraît pas révélatrice d’un abandon général du concept traditionnel du mariage. Elle a ainsi jugé dans un arrêt Schalk et Kopf c/Autriche, du 24 juin 2010, que l’autorisation ou l’interdiction du mariage homosexuel est régie par les lois nationales des États contractants et qu’en l’absence de consensus entre les États, ceux-ci sont les mieux placés pour fixer, en la matière, les règles adaptées aux besoins de leur société ».

Sur la question je vous invite à lire l’article d’Amélie Panet publié en juin 2014 dans le dossier « Conventions bilatérales en droit de la famille » de l’AJ famille.

Rép. min. n° 07310 et n° 11417, JO Sénat 17 juill. 2014, p. 1719, Rép. min. n° 07477, n° 07665 et n° 08358, JO Sénat 17 juill. 2014, p. 1720.

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